لا تقتصر مهمة قاضي الموضوع في دعاوى رفع الضرر على الأمر بإزالته، بل تمتد إلى وجوب التحقق من أن التدابير المحكوم بها قابلة للتنفيذ وفعالة.

وعليه، فإن محكمة الاستئناف، التي نازع أمامها أحد الأطراف جدياً في واقعية الحل التقني الذي أقره الخبير وتبنته المحكمة الابتدائية، لا يمكنها أن تتخلى عن واجبها في البت عبر تعليق إيجاد حل بديل على شرط اتفاق الطرفين.

إن هذا التعليل يجعل قرارها فاسداً، لأن المحكمة ملزمة دستورياً وقانونياً بالفصل في النزاع المعروض عليها، وتحديد الإجراءات الكفيلة بضمان تنفيذ مقررها، ولا يمكنها تفويض هذه المهمة للأطراف المتنازعة.

لهذه الأسباب، قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالته.

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه ادعاء المطلوب بمقال أمام المحكمة الابتدائية بتاونات، أن له سكنى بعنوانه وحوزها المتصل بها بالحدود الواردة بالمقال، وأن الطالب قام بإحداث بناء تقليدي من الطين له باب وسقف من الزنك مثبت على أعمدة خشبية ملاصقة مباشرة لمنزله كما أحدث على بعد متر واحد فقط من المنزل من جهة القبلة قناة لتعريف الماء العادم مما أدى إلى انتشار الروائح الكريهة كما قام ببناء مرحاض مشيد بالطين على مقربة من منزله بحوالي أربعة أمتار من جهة الشمال مما أدى إلى تضييق الطريق المؤدية إلى منزله وأصبح عرضها لا يتجاوز المتر، ويلتمس رفع الضرر بهدم البناء المشيد بالطين والمرحاض وإبعاد قنوات الماء الحار عن باب منزله ودفنها في باطن الأرض والتخلي عن المساحة المغتصبة وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه. وبعد إجراء خبرة صدر الحكم الابتدائي برفع الضرر بتحويل مكان ماسورة صرف المياه العادمة إلى جهة تواجد المرحاض بسكنى الطالب وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك بهدم المرحاض لتوسعة الطريق، استأنفه الطالب فأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض.

حيث يعيب الطاعن على القرار في وسيلته الفريدة سوء التعليل الموازي لانعدامه، لأن تعليله غير مقنع بخصوص الشكل المناسب لرفع الضرر على اعتبار أن مجاري المياه العادمة في جميع الأحياء السكنية يتم دفنها تحت الأرض في الاتجاه المناسب الذي هو المنحدر والخبير اقترح تحويلها في الاتجاه العلوي الشيء الذي يبقى معه إزالة الضرر مستحيلا ويخالف القاعدة الفقهية التي تقول أنه لا ضرر ولا ضرار الشيء الذي لم تذهب إليه المحكمة.

حقا صح ما عابته الوسيلة على القرار، ذلك أن الطاعن نازع في الطريقة التي اقترحها الخبير لرفع الضرر وتبنتها المحكمة الابتدائية، وبدل أن تتحقق محكمة الاستئناف من صحة ما تمسك به الطاعن ومن جديته عللت قرارها بأن رفع الضرر بطريقة أخرى رهين باتفاق الطرفين، مع أن المحكمة هي الملزمة بالبت بين الأطراف، مما يكون معه تعليلها فاسدا وعرضة للنقض.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وبهيئة أخرى وتحميل المطلوب الصائر.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد ابراهيم بولحيان والمستشارين السادة: لطيفة أهضمون مقررة ومحمد أوغرير والناظفي اليوسفي وجواد أنهاري أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد نجيب بركات، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نجاة مروان.