وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعن بلغ بالحكم المستأنف بتاريخ 17/10/2018 وبادر إلى إستئنافه بالتاريخ المذكور أعلاه، أي داخل أجله القانوني، ونظرا لتوفره على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع :

حيث يتجلى من وثائق الملف أن المدعية تقدمت بواسطة نائبها بمقال إفتتاحي للدعوى تعرض من خلاله أنها دائنة للمدعى عليه بمبلغ 199080.25 درهم ناتج عن رصيد سلبي مدين مضمون برهن إمتيازي على الأصل التجاري عدد 8640 بقلعة السراغنة.

ملتمسة الحكم على المدعى عليه بأداء المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية والضريبة على القيمة المضافة والتعويض والنفاذ المعجل وفي حالة عدم الأداء الحكم بالبيع الإجمالي للأصل التجاري.

وحيث أصدرت المحكمة الحكم المطعون فيه بالإستئناف.

أسباب الإستئناف.

حيث يتمسك الطاعن في إستئنافه للحكم المذكور على كون هذا الأخير صدر في مواجهته غيابيا ومن تم يحق له الدفع بعدم الإختصاص المكاني وفقا للمادتين 16 من ق م م و114 من مدونة التجارة، كما أن المستأنف عليها خرقت مقتضيات المادة الأخيرة بعدم توجيهها إنذارا للعارض بالأداء، كما أن محكمة البداية إعتمدت على كشوف حسابية غير مسترسلة، كما أن القانون 53.00 المتعلق بميثاق المقاولات الصغرى والمتوسطة نص في مادته 44 على أن صندوق الضمان يضمن في حدود 85 في المائة إرجاع المبلغ الأصلي والحال أنه لم يتم إدخاله.

ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم بعدم إختصاص المحكمة التجارية وأن المحكمة المختصة هي المحكمة التجارية بمراكش أساسا، وإحتياطيا الحكم بعدم قبول الطلب.

وأرفق مقاله بنسخة من الحكم المستأنف مع طي التبليغ وصورة من حكم.

وحيث أدلى نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية أوضحت العارضة من خلالها أنه وإن كانت مقتضيات المادة 114 من مدونة التجارة نصت على الإختصاص المكاني فإن المادة 12 من نفس القانون نصت على إمكانية الإتفاق على خلافه وهو الحاصل بمقتضى المادة 20 من عقد القرض حيث تم الإتفاق على عقد الإختصاص محليا للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، وبخصوص الإنذار فإن دعوى العارض تشمل وإلى جانب دعوى تحقيق الرهن دعوى الأداء، مضيفة أن الفقرة الثانية من المادة 44 من القانون53.00 إعتبرت صندوق الضمان مجرد ضامن إحتياطي ومن تم فإن العارضة لا يمكنها تفعيل تلك الضمانة إلا بإثباتها عسر المدين وهو الغير قائم في نازلة الحال أمام توفره على أصل تجاري مرهون لفائدتها.

ملتمسة تأييد الحكم المستأنف

وحيث تم إدراج الملف بجلسة 29/11/2018 حضر نائب المستأنف وأدلى بمذكرة تعقيبية أكد من خلالها العارض سابق دفوعاته مضيفا أن المادة 12 لا علاقة لها بموضوع النزاع، كما أن الإنذار المحتج به تضمن تعذر التبليغ بتاريخ 20/09/2011 والحال أن الإنذار نفسه لم يحرر إلا بتاريخ 29/09/2011،ملتمسا الحكم وفق مقاله الإستئنافي فتقرر إعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 10/01/2019.

محكمة الإستئناف.

حيث دفع الطاعن بعدم إختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء مكانيا للبت في النزاع إستنادا إلى مقتضيات المادة 114 من مدونة التجارة والتي تعقد الإختصاص مكانيا للمحكمة التجارية بمراكش.

وحيث ردت المستأنف عليها الدفع المذكور سندها في ذلك أنه وإن كانت مقتضيات المادة 114 من مدونة التجارة نصت على الإختصاص المكاني فإن المادة 12 من نفس القانون نصت على إمكانية الإتفاق على خلافه وهو الحاصل بمقتضى المادة 20 من عقد القرض حيث تم الإتفاق على عقد الإختصاص محليا للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، وبخصوص الإنذار فإن دعوى العارض تشمل وإلى جانب دعوى تحقيق الرهن دعوى الأداء.

وحيث إن الحكم المستأنف صدر في حق الطاعن غيابيا مما يخوله إثارة الدفع بعدم الإختصاص المكاني لأول مرة أمام هذه المحكمة.

وحيث إن دعوى المستأنف عليها ترمي في شق منها إلى البيع الإجمالي للأصل التجاري المملوك للمستأنف مما يجعل من مقتضيات المادة 114 من مدونة التجارة هي الواجبة التطبيق والتي تنص على أن طلب البيع المذكور يرفع إلى المحكمة التي يستغل بدائرتها الأصل التجاري وهي المحكمة التجارية بمراكش مادام أن الأصل التجاري المراد بيعه يتواجد داخل دائرة نفوذها الترابي، وهو إختصاص مقرر لحسن سير العدالة ومن تم لا يجوز الإتفاق على مخالفته وهو ما ذهبت إليه محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ 28//06/2006 تحت عدد 710 في الملف التجاري عدد 41/06 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 68 ص 135 وما يليها، ومن تم فإن ما تمسكت به المستأنف عليها من وجود إتفاق بينها وبين المستأنف على عقد الإختصاص للمحكمة التجارية بالدار البيضاء يبقى غير منتج في نازلة الحال مادام أن الإتفاق المذكور يقع باطلا وغير منتج لأي أثر فيما يخص مسألة الإختصاص المكاني.

وحيث تبعا للأسانيد أعلاه يتعين إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم إختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء مكانيا للبت في النزاع وإحالة الملف على المحكمة التجارية بمراكش.

وحيث يتعين حفظ البت في الصائر إلى حين البت في الموضوع.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا حضوريا.

في الشكل : قبول الإستئناف.

في الموضوع: بإعتباره وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم إختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء مكانيا للبت في النزاع مع إحالة الملف على المحكمة التجارية بمراكش للإختصاص بدون صائر.