وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدمت شركة (أ. ن. إ.) بواسطة نائبها بتصريح لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/05/2021 تستأنف بمقتضاه الأمر الصادر عن السيد القاضي المنتدب للتسوية القضائية للشركة الطاعنة بتاريخ 14/10/2020 تحت عدد 860/2020، في الملف عدد 502/8304/2020 القاضي بقبول دين المستأنف عليها في حدود مبلغ 1.222.054,38 درهم بصفة عادية.

وحيث دفعت المستأنف عليها بان الاستئناف معيب شكلا لعدم ادلاء الطاعنة بوصل اداء الرسوم القضائية ولا اصل التصريح بالاستئناف . كما انه تم اغفال ذكر نوع الشركتين و مركزهما ، مخالفة لمقتضيات الفصل 142 من ق م م.

وحيث انه خلافا لما تمسكت به المستأنف عليها فقد تم الادلاء بنسخة التصريح بالاستئناف المؤرخ في 20/05/2021 مذيلة بتوقيع وطابع كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء شعبة صعوبة المقاولة ، كما ان الطاعنة ادلت بمذكرة اوجه استئنافها بجلسة 09/09/2021 مؤشر عليها بما يفيد اداء الرسوم القضائية بتاريخ 9 شتنبر 2021 ، و ان ما اثير بشأن عدم ذكر نوع الشركتين مردود عليه بمقتضيات المادة 49 من ق م م التي قرنت قبول الدفوع الشكلية من المحكمة بتضرر مصلحة الطرف الذي تمسك بها.

وحيث اعتبارا لما تم بسطه و تأسيسا على انه لا دليل بالملف على تبليغ الأمر المطعون للمستأنفة يكون استئناف هذه الأخيرة مقدم داخل الأجل القانوني ومستوف لباقي شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداء و يتعين التصريح بقبوله شكلا.

و في الموضوع:

حيث يستفاذ من وقائع النازلة و وثائق الملف و من الأمر المطعون فيه أنه بناء على طلب سنديك التسوية القضائية السيد مصطفى (م.) المؤرخ في 30/10/2019 و الذي اكد من خلاله ان الدائنة شركة (أ. ت.) صرحت بدينها في حدود مبلغ 1.222.054,38 درهم داخل الأجل القانوني . وأن هذا المبلغ هو المضمن بحسابات الشركة و التمس قبول الدين وأدلى بنسخة حكم عدد 13120 بتاريخ 31/12/2019 في الملف 10177/8235/2019.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الأمر المطعون فيه فاستأنفته شركة (أ. ن. إ.) و ابرزت في مذكرة بيان اوجه الاستئناف أن محكمة الدرجة الاولى تبنت تصريح المطلوبة في الاستئناف دون ان تأخذ بعين الاعتبار الدفوعات الجدية التي اثارتها العارضة في المرحلة الابتدائية، وهو ما سيجعلها تطرح دفوعاتها القانونية و المؤسسة بشكل سليم من جديد ذلك أنها نازعت في الدين المصرح به ودفعت بكون المصرحة تتوفر على مجموعة من الضمانات البنكية التي تفوق قيمة المديونية المصرح و تغنيها عن التصريح بدينها في مواجهة العارضة خصوصا في ظل وجود تصريح للمؤسسات البنكية بقيمة تلك الضمانات و ذلك من خلال التطرق لمجموعة من المعطيات المهمة التي تبين بوضوح جدية المنازعة و اساسها القانوني.

وانه صرح بقبول دين المستأنف عليها كما صرح بقبول ديون جميع المؤسسات البنكية مانحة الضمانات لفائدة المستأنف عليها و الزم العارضة باداء الدين لمرتين لصالح المستأنف عليها ولصالح المؤسسات مانحة الضمنات.

وأن ما تحاول المستأنف عليها اخفائه هو انها تقدمت بدعوى الاداء في مواجهة المؤسسة البنكية الضامنة و صدر بشأنها حكم ابتدائي في الملف عدد 10177/8235/2019 تم تأييده استئنافيا بمقتضى القرار الصادر في الملف عدد 1935/8221/2020 رفقته مستخرج محاكم. واعتبرت محكمة الدرجة الاولى ان الدين ثابت. و ان المدين لم يدل بما يثبت خلاف ما جاء بالوثائق المرفقة بتصريح المستأنف عليها دون ان يتأكد من المديونية و الضمانات الممنوحة للمستأنف عليها مما يشكل خرقا للقانون موجب لالغاء الأمر المستأنف و التصريح تصديا برفض الدين المصرح به لتوفر المصرحة على ضمانات بنكية.

وأنه بصفة احتياطية فان العارضة تلتمس من المحكمة الموقرة اجراء خبرة حسابية يعهد بها لخبير محاسباتي لتحديد الدين الحقيقي مع حفظ حق العارضة في مناقشة نتائجها. وأرفقت مذكرتها بنسخة من مستخرج محاكم في الملف عدد 10177/8235/2019 و نسخة من مستخرج محاكم في الملف عدد 1935/8221/2020.

وأجابت المستأنف عليها من حيث الشكل بأن الاستئناف المقدم معيب شكلا بالنظر لعدم ادلاء الطاعنة بوصل اداء الرسوم القضائية ولا اصل التصريح بالاستئناف.

ومن جهة ثانية فانه تم اغفال ذكر نوع الشركتين ومركزهما مخالفة لمقتضيات الفصل 142 من ق م م التي نصت على أنه "يجب ان يتضمن المقال ...، و ان يبين اذا تعلق الأمر بشركة اسمها الكامل نوعها و مركزها..." مما يتعين معه التصريح بعدم القبول.

ومن حيث الموضوع فقد اثارت الطاعنة الوسيلة المتعلقة بالمنازعة في المديونية بعلة استخلاص العارضة للدين مرتين و ذلك باستصدار حكم يقضي باداء بنك (ب. م. ت. خ. ل.) باعتبارها المؤسسة البنكية مانحة الضمانة للمستأنفة بالاداء لفائدة البنك بقيمة الدين موضوع التصريح. لكن ان الحكم المحتج به قضيى بعدم قبول الطلب في مواجهة الطاعنة وان المادة 695 من مدونة التجارة تنص على امكانية الرجوع على الكفلاء بالنسبة للديون المصرح بها. و انه طالما ان العارضة قد صرحت بدينها بتاريخ 09/04/2019 فان طلبها يكون معللا . و انه طالما ان المديونية لازالت قائمة في مواجهة الشركة فان التزام الكفيل للبنك يعتبر قائما على اعتبار انه التزام تبعي تابع لالتزام المكفول وجودا و عدما طبقا لمبدأ تضامن الالتزامات الناشئة عن الكفالة البنكية.

و انه بالاطلاع على الوثائق المدلى بها بالملف و المرفقة بالتصريح بالدين ليتأكد للمحكمة لموقرة خلاف ما تمسكت به المستأنفة على اعتبار ان العلاقة التجارية ثابتة بين طرفي الدعوى و ان الفواتير مؤشر عليها بالقبول عملا بمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع و لم تكن محل منازعة من قبل رئيسها. الأمر الذي يبرز ان المنازعة في المديونية جاءت عامة و مجردة اذ لم تبرز الطاعنة وجه مخالفتها للنظم و التقنيات المحاسبية المعمول بها.

و أن الدين ثابت ولا يتحلل المدين من دينه الا باثبات انقضائه بصفة قانونية .الأمر الذي يؤكد ان الاستئناف الحالي لا يستند على اي اسس وجيهة، مما يتعين معه رده، و تتأييد الحكم المتخذ مع تبني تعليله جملة و تفصيلا. وجعل الصائر على عاتق المستأنفة. وأرفقت مذكرتها بصورة من الحكم عدد 13120 الصادر في اطار الملف عدد 10177/8232/2019.

وعقبت المستأنفة أن الثابت من خلال ما اقرته محكمة النقض في العديد من قراراتها انه لا يوجد ضمن مقتضيات الظهير المنظم لأداء الرسوم الصادر بتاريخ 24/4/1984 ما يخضع الطعن باستناف مقررات القاضي المنتدب لأداء الرسم القضائي و نذكر على سبيل المثال لا الحصر القرار عدد 1276 الصادر بتاريخ 15/10/2008 في الملف التجاري عدد 976/3/2/2006 و القرار عدد 212 الصادر بتاريخ 01/03/2006 في الملف التجاري عدد 519/3/1/2004 المنشورين بكتاب قضاء محكمة النقض في مساطر التسوية و التصفية القضائية للاستاذ عمر (أ.) طبعة 2014 رفقته.

وانه من جه ثانية و دفعا لمزاعم المستأنف عليها الغير مؤسسة و بالاطلاع على مذكرة بيان اوجه الاستئناف المدلى بها بجلسة 09/09/2021 ستجد المحكمة انها تحمل تأشيرة مكتب الرسوم القضائية و الحسابات مما يثبت ان العارضة قد ادت الرسوم القضائية الواجبة بخصوص هذه المسطرة.

وانه من جهة ثالثة وفيما يخص عدم ارفاق اصل صك الاستئناف و خلافا لما تزعمه المستأنف عليها فانه بالاطلاع على وثائق الملف فان اساس تعيين الملف امام المحكمة ينبني على وجود اصل صك التصريح بالاستئناف المدلى به من طرف العارضة امام كاتب الضبط المكلف بتلقي التصريحات والذي بناء عليه يتم جرد الملف و تعيينه امام محكمة الاستئناف.

ودفعت الجهة المستأنف عليها ان العارضة قد اغفلت ذكر نوع الشركتين و مركزهما مخالفة لمقتضيات الفصل 142 من ق م م. إلا أنه باستقراء للفصل اعلاه، سيتبين انه لم يرتب اي جزاء على عدم تضمين المقال الاستئنافي للمتطلبات المذكورة، امام المحكمة في شخص كاتب الضبط بانذار الطرف المستأنف باصلاح ما يجب، وهو عكس ما يدعيه الطرف المستأنف عليه من جزاء عدم قبول الاستئناف.وان الثابت من خلال الاطلاع على مذكرة بيان اوجه الاستئناف ان العارضة ادرجت البيانات الأساسية و المتعلقة بالجهة المستأنف عليها من مقرها الاجتماعي كي يتسنى للمحكمة بتبليغها بالاستئناف، الأمر الذي يفند ادعاء الجهة المستأنف عليها بعدم قبول الاستئناف شكلا و لانتفاء حصول اي ضرر بالنسبة لها طبقا للفصل 49 من قانون المسطرة المدنية. الأمر الذي يكون معه الاستئناف المقدم من طرف العارضة جاء وفقا للشروط المنصوص عليها قانونا، و يتعين استبعاد الدفع بخرق الفصل 147 من ق م م مع كافة ما يترتب عن ذلك قانونا.

وحول دفوع الموضوع فقد تمسكت المستأنف عليها بكون الدين موضوع التصريح ثابت و ان مديونيتها اتجاه العارضة لازالت قائمة و ان التزام المؤسسة البنكية باعتبارها كفيل هو التزام تبعي مرتبط بالتزام المكفول وجودا و عدما طبقا لمبدأ تضامن الالتزامات الناشئة عن الكفالة البنكية، و ان العلاقة التجارية الرابطة بين الطرفين ثابتة و ان الفواتير موضوع التصريح لم تكن محل منازعة من طرف العارضة و انه لا يمكن التحلل من المديونية الا باثبات انقضائها بصفة قانونية، ملتمسة تبعا لذلك التصريح برد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف، في حين يتعين اولا تذكير الجهة المستأنف عليها ان التقاضي يجب ان يكون دائما بحسن نية، ذلك ان الدفوع المثارة من طرف المستأنف عليها حول كون الضمانة البنكية هي التزام تبعي و انها لم تباشر اجراءات استخلاص قيمتها هي مزاعم يفندها القانون و الواقع، ذلك أن الثابت هو ان المستأنف عليها بالرغم من تصريحها بدينها في مواجهة العارضة، فانها لم تنتظر تخلف العارضة عن الوفاء بالتزاماتها بل سارعت مباشرة الى مطالبة المؤسسة البنكية بقيمة الكفالة البنكية وقد عززت دفوعاتها بمعطيات حول طبيعة الضمانة البنكية و انها حالة الاداء و انه لا يحق للمؤسسة البنكية التمسك بكونها التزام تبعي وهو عكس ما تحاول في المسطرة الحالية التمسك به.

وانه بالاطلاع على المقال الافتتاحي للدعوى الموجهة ضد المؤسسة البنكية و كذا تعقيب المستأنف عليها نجدها دائما تتشبت بكون عقد الكفالة موضوع المطالبة لا يدخل ضمن عقود الكفالة العامة و انه يدخل في خانة خطابات الضمان و المتمثلة في التعهدات التي يصدرها البنك بناء على طلب العميل له لأمر بدفع مبلغ معين او قابل للتعيين لجهة اخرى وهي المستفيد دون قيد او شرط اذا طلب منه ذلك بوضوح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من أجله.

وان المحكمة مصدرة الحكم القاضي باداء البنك لقيمة الضمانة البنكية قد ناقش دفوعات الأطراف وقف عند طبيعة عقد الكفالة البنكية من خلال مناقشته لطبيعته مدى احقية المؤسسة البنكية في التمسك بدفوعات المتعاقد الأصلي وفقا لحيثيات واضحة ودقيقة معززة بالسند القانوني و القضائي.

و انه بالاطلاع على الصفحتين 10 و 11 من الحكم رقم 13120 الصادر في الملف عدد 10177/8235/2019 نجده المحكمة عللت حكمها وفقا للمعطيات الآتية:

حيث ان تمسك البنك بالمقتضيات القانونية المتعلقة بعقد الكفالة و المنصوص عليها في قانون الالتزامات و العقود تبقى غير مؤسسة، ذلك ان التزام الكفيل المتضامن تنظمه مقتضيات قانونية خاصة ولا يخضع لمقتضيات الكفالة العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات و العقود، وهو ما اكده قرار محكمة النقض عدد 405 الصادر بتاريخ 20/09/2018 ملف تجاري عدد 1656/3/1/2017 لكن حيث عللت المحكمة قرارها بقولها ان الفصل 1137 من ق ل ع ينص على انه ليس للكفيل طلب تجرد المدين الاصلي من امواله اذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد ، وعلى الخصوص اذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الاصلي و طالما ان المستأنف في نازلة الحال هو كفيل متضامن مع المقترضة لتسديد كافة المبالغ المدينة بها هذه الاخيرة او التي ستكون مدينة بها اتجاه البنك.

وحيث انه بخصوص ما اثاره البنك من كون عقود الكفالة المدلى بها غير منتجة في مواجهة المدعية على اعتبار انها ليست خطابات ضمان ولا تتضمن شرط الاداء عند اول طلب ...، فانه في نازلة الحال و بالرجوع الى نصي عقد الكفالة المدلى بهما يتبين ان البنك يصرح بالعقدين على انه يعتبر كفيلا شخصيا و تضامنيا للشركة لفائدة المدعية و يلتزم باداء مبلغ 1.000.000.00 درهم و مبلغ 500.000.00 درهم و اللذين يتعلقان بتزويد الشركة بمواد الاسمنت.

و انه تاسيسا على ما سبق بيانه فالأمر يتعلق بعقدي كفالة تجارية بنكية تضامنية و صريحة تؤطرها مقتضيات المادة 3 من القانون 34.03 والتي تنص على انه تعتبر عملية ائتمان كل تصرف بعوض يقوم بمقتضاه شخص من الاشخاص بالالتزام لمصلحة شخص آخر عن طريق التوقيع في شكل ضمان احتياطي او كفالة او اي ضمان آخر...

وأن الحكم الابتدائي كان واضحا في حيثياته و منسجما من الناحية القانونية من خلال مناقشته لطبيعة الكفالة البنكية و تطرقه للنصوص القانونية الواجبة التطبيق و كذا استناده على توجهات محكمة النقض في نازلة مماثلة، وهو الأمر الذي وقفت عليه محكمة الاستئناف عندما اقرت بصوابية الحكم الابتدائي بالرغم من تعديلها له في الشق المتعلق بالتعويض في الملف عدد 935/8221/2020 قرار عدد 3197. رفقته .

واستنادا الى كون المستأنف عليها تباشر اجراءات استخلاص دينها في مواجهة المؤسسة البنكية و استصدرت حكما نهائيا يقضي باداء المؤسسة البنكية لقيمة المديونية المصرح بها في مواجهة العارضة و التي تشكل في نفس الوقت موضوع مطالبة من طرف المؤسسة البنكية و قدر صدر بشأنها مقرر قبول الدين. فإنه من غير المستساغ قانونا وواقعا ان تستصدر المستأنف عليها حكما اصبح حائزا لقوة الشيء المقضي به في مواجهة المؤسسة البنكية و تتشبت في نفس الوقت بالدين في مواجهة العارضة. والتمس الحكم برد جميع الدفوع الموضوعية المثارة من طرف المستأنف عليها لعدم ارتكازها على اساس قانوني او واقعي سليم و تمتيع العارضة باقصى ما جاء في مذكرة بيان اوجه الاستئناف و مذكرتها التعقيبية. وأرفقت مذكرتها بصورة من الحكم الابتدائي عدد 13120 الصادر في الملف عدد 10177/8235/2019.

وصورة من القرار الاستئنافي عدد 3179 الصادر في الملف عدد 1935/8221/2020. وصورة من الكفالة الحاملة لمبلغ 1.000.000.00 درهم بتاريخ 01/07/2016. وصورة من الكفالة الحاملة لمبلغ 500.000.00 درهم بتاريخ 29/7/2015. وصورة من مراسلة المستأنف عليها لمؤسسة البنكية من اجل المطالبة بقيمة الكفالة الحاملة لمبلغ 1.000.000.00 درهم. وصورة من مراسلة المستأنف عليها للمؤسسة البنكية من اجل المطالبة بقيمة الكفالة الحملة لمبلغ 500.000.00 درهم. وصورة من المستأنف عليها من اجل الاداء في مواجهة المؤسسة البنكية. وصورة من مذكرة تعقيبية. وصورة من القرار عدد 1276 و القرار عدد 212.

وبناء على مذكرة رد المستأنف عليها التي جاء فيها انها تؤكد دفوعها الرامية الى عدم قبول الاستئناف و انه من جهة ثانية فان تكييف عقد الكفالة انه عقد كفالة تضامنية تؤطره مقتضيات قانون 34.03 مستدلا بالحكم الصادر في اطار الملف 10177/8235/2021 لا يسلب العارضة أحقيتها في استيفاء دينها، فبداية فان الحكم المحتج به قضى بعدم قبول الطلب في مواجهة الطاعنة و ان المادة 695 من مدونة التجارة تنص على امكانية الرجوع على الكفلاء بالنسبة للديون المصرح بها، و هذا ما كرسه العمل القضائي في عدة نوازل نذكر من بينها.

-القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 11/6/16 تحت عدد 863 في الملف التجاري عدد 1017/10 منشور بمجلة القضاء التجاري عدد 1 ص 193 وما يليها و الذي جاء معللا بما يلي من خصائص الكفالة التضامنية ان للدائن ان يرجع على الكفيل المتضامن قبل مطالبة المدين الأصلي وان يطالبهما معا دون ان يترتب على مطالبة احدهما سقوط حقه في مطالبة الآخر.

و أن مسطرة تحقيق الديون باعتبارها ناتجة عن فتح مسطرة صعوبة المقاولة في وجه المدين المتوقف عن الدفع تنصب على الديون التي على المقاولة المفتوحة في حقها المسطرة وهي التي تستفيد من التخفيضات او التأجيلات الناتجة عنها اما كفلائها المتضامنين فان للدائنين مقاضاتهم طبقا للاجراءات العادية و ليس بالقانون ما يلزم للمحكمة التي تبث في تلك الدعاوى بايقاف البت فيها الى حين انتهاء مسطرة تحقيق ديون المدينة الأصلية.

وأن ذات الحكم المحتج به اورد في تعليله "طالما ان المديونية لازالت قائمة في مواجهة الشركة فان التزام الكفيل "البنك" يعتبر قائما على اعتبار انه التزام تبعي تابع لالتزام المكفول وجودا وعدما طبقا لمبدأ تضامن الالتزامات الناشئة عن الكفالة البنكية". الأمر الذي يدحض كافة مزاعم الطاعنة لعدم ارتكازها على اي اسس وجيهة، مما يتعين معه ردها، تأييد الحكم المتخذ مع تبني تعليله جملة و تفصيلا. والتمست صرف النظر عن كافة دفوعات الطاعنة لعدم ارتكازها على اي اساس. ورد الاستئناف الحالي و تأييد الحكم المتخذ تبعا لذلك مع تبني تعليله.

وبناء على ملتمس النيابة العامة و الذي جاء فيه ان وثائق الملف تبين ثبوت الدين وقيامه و ان الدين لا ينقضي الا بالوفاء او باسباب انقضاء الالتزامات الأخرى المنصوص عليها قانونا. و ليس بالملف ما يفيد انقضاء الدين المصرح به و بالتالي يكون ما اثير في اوجه الاستئناف مردود.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت و حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 02/12/2021.

محكمة الاستئناف

حيث تعيب الطاعنة على الحكم المستأنف مجانبته الصواب فيما قضى به دون اعتباره للدفوع الجدية المثارة منها.

وحيث انه بخصوص تمسك الطاعنة بتوفر الدائنة على ضمانات بنكية تفوق مبلغ المديونية المصرح بها مردود عليها لكون الضمانات ليس من شأنها اعفاء المستأنف عليها من التصريح بدينها ضمن خصوم التسوية القضائية للطاعنة و ان قبول الدين من السيد القاضي المنتدب لا يعني انه تم اداء الدين كما ان الطلب المقدم من الدائنة المستأنف عليها موضوع الملف عدد 10177/8235/2019 انتهى بصدور الحكم عدد 13120 بتاريخ 31/12/2019 قضى بعدم قبول طلب شركة (أ. ت.) في مواجهة الطاعنة باعتبارها خاضعة لمسطرة التسوية القضائية و ان الدين المطالب به نشأ قبل فتح المسطرة المذكورة، و بالتالي يكون ما اثارته الطاعنة من استخلاص الدين مرتين غير ثابت.

وحيث اعتبارا لذلك يكون مستند الطعن غير مرتكز على اساس ويتعين رده.وتأييد الأمر المستأنف لصوابيته.

وحيث يتعين تحميل الطاعنة الصائر اعتبارا لما آل اليه طعنها .

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف .

في الموضوع : : برده و تأييد الأمر المستأنف و تحميل الطاعنة الصائر.