وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ا.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 25/04/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 5393 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/05/2018 رقم 6525/8202/2017 والذي قضى بعدم قبول الدعوى شكلا وعلى رافعتها بالصائر.

في الشكل:

حيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وأداء وصفة فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن الطاعنة تقدمت بواسطة دفاعها بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء تعرض فيه أنها تعاقدت مع المدعى عليها بتاريخ 22 أبريل 2016 بموجب عقد مصادق عليه تحت عدد 16/6154 بمقاطعة الصخور السوداء التزمت من خلاله المدعى عليها ببناء مصحة بالعقار الكائن بزاوية [العنوان] الدار البيضاء لفائدة العارضة وذلك تحت إشراف مكتب الدراسات (ب.) والمهندس المعماري وأن المدعى عليها التزمت من خلال العقد في بنده السابع أن المدة المتفق عليها لإنهاء إنجاز الأشغال هي 12 شهرا تبتدئ من تاريخ افتتاح الورش بتاريخ 05/05/2016 تحت غرامة تهديدية قدرها ألف درهم عن كل يوم تأخير وأن العارضة صاحبة المشروع قامت بإجراء معاينات عن طريق المفوض القضائي سجلت من خلالها إصرار المدعى عليها على عدم إتمام الأشغال وتوقفها عن تنفيذ التزاماتها المسطرة ضمن العقد وداخل الأجل المحدد قانونا وعلى ضوء ذلك قامت العارضة بتوجيه إنذار إلى المدعى عليها تحثها من خلاله بتنفيذ التزاماتها التعاقدية وبتفادي التأخير والتماطل مذكرة إياها بمدة العقد في 12 شهرا كما قامت بإرسال إنذار آخر تنذر المدعى عليها من خلاله بعد التوقف عن إتمام الأشغال وتذكرها بالمادة 7 من العقد التي تفرد غرامة تهديدية وأن هذه الأخيرة توصلت بجميع مستحقاتها رغم أن نسبة أشغال البناء لم تتجاوز 20 في المائة من العقدة وأن المدعى عليها لم تلتزم بالأجل التعاقدي إذ تم تسجيل تأخر كبير في انجاز الأشغال بالمقارنة مع نسبتها ومدة العقد وهذا التأخير الحق بالعارضة عدة أضرار جسيمة موجبة لإعمال مقتضيات العقد في مادته 7 فقرة 2 بخصوص الغرامة التهديدية في 100 درهم عن كل يوم تأخير ومن جهة اخرى أن المدعى عليها لم تحترم أثناء قيامها بأشغال البناء التصميم الهندسي المرخص بذلك وكذا جودة البناء كما هو متعاقد عليه ضمن بنود العقد وأن العارضة بادرت إلى مراقبة مدى مطابقة أشغال البناء للتصميم ومدة جودتها وتقدمت بطلب إلى مختبر المراقبة (ل. س. ر.) قصد إجراء خبرة تقنية على الأشغال المنجزة بالمشروع والغير مكتملة من طرف المدعى عليها للوقوف على مدى سلامة هاته الأشغال ومدى مطابقتها للتصميم المرخص بذلك وكذا جودتها وان المختبر المذكور قد خلص في تقريره الأولي إلى العديد من المخالفات والعيوب التي شابت عملية أشغال البناء ومدى خطورتها على المشروع ككل.

لأجله تلتمس الحكم بتصفية الغرامة التهديدية وفق المادة 7 من العقدة والمحددة في 1000 درهم عن كل يوم تأخير من 07/04/2017 إلى تاريخ تنفيذ الحكم وبإجراء خبرة تقنية للوقوف على الأضرار ومدى جسامتها والتي شابت العارضة مع تحديد قيمة التعويض المناسب لإصلاحها مع حفظ حق العارضة في التعقيب على الخبرة مع تحديد مطالبها النهائية والحكم بتعويض مسبق في مبلغ 10.000 درهم مع حفظ حق العارضة في الإدلاء بتعويضها النهائي عن الضرر.

وعزز المقال بنسخة مطابقة لأصل من عقد بناء، نسخة من بلاغ افتتاح ورش، نسخة من محضر معاينة، نسخة من إنذار مع محضر تبليغه، نسخة من تقرير أولي لمختبر المراقبة (ل. س. ر.) وتقرير خبرة نهائية.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليها بمذكرة جواب لجلسة 11/10/2017 جاء فيها من حيث الشكل أن المقال لم يشر إلى نوع الشركة المدعية والمدعى عليها مما يتعين الحكم بعدم قبوله شكلا وفي الموضوع أن المدعية أخفت النزاع المعروض على القضاء موضوع الملف رقم 16162/8204/2017 الصادر بشأنه الحكم عدد 8016/17 بتاريخ 01/08/2017 وتم الطعن فيه بالاستئناف موضوع الملف عدد 4194/8202/2017 المعين بجلسة 30/10/2017 مما يكون معه طلب تصفية الغرامة سابقا لأوانه ويتعين رفضه ومن جهة ثانية أن المدعية تتقاضى بسوء نية وأنها تسعى الى عرقلة المشروع مستغلة في ذلك تقديم دعاوى قضائية لإخفاء تعنتها وأنها لجأت إلى خبرة اختيارية هروبا من مواجهة العارضة ذلك أن هذه الاخيرة تقدمت بطلب استعجالي يرمي إلى إجراء خبرة بتاريخ 07/06/2017 صدر بشأنه أمر استعجالي بتاريخ 10/07/2017 تحت عدد 3099 قضى بإجراء خبرة حضورية وذلك بواسطة الخبيرة السيدة نبيهة لحلو وان الشركة المدعية توقفت عن اداء ما بذمتها نتيجة التغييرات التي حصلت بشأن البلاط DALLES وأن العارضة بعثت لها بإنذار لأداء ما بذمتها نتيجة التغييرات وذلك استنادا إلى تقرير مكتب (س. ب.) و (ب. ب.) بناء على اتفاق شركة (أ. ب.) وشركة (ا.) توصلت به هذه الأخيرة بتاريخ 15/05/2017 وفضلا عن ذلك فإن عملية البناء عرفت عدة تعثرات كانت موضوع منازعة بين شركة (أ. ب.) وشركة (ا.) وان هذه الأخيرة هي المكلفة بعملية الحفر وهي التي تأخرت في إنجازها كما أن عملية تزويد الورش بمادة الماء كانت بتاريخ 25/08/2017 وان المدعية هي المسؤولة عنها وعدم الإدلاء بالتصاميم في الوقت المناسب من طرفها إذ أن التصميم الأول عرف عدة تغييرات وهو الشيء الذي لم تنازع فيه المدعية كما انها لم تنازع في الدين المترتب بذمتها موضوع الإنذار المذكور أعلاه؛ لذلك تلتمس العارضة بعدم قبول الطلب شكلا وبرفضه موضوعا واحتياطيا بإجراء بحث بحضور الطرفين للوقوف على الحقيقة وتعنت المدعية وسوء نيتها في التقاضي وفي تنفيذ العقد مع حفظ حق العارضة في التعقيب.

وأرفق المذكرة بصور من إنذار، مقال استئنافي، مقال استعجالي، حكم ابتدائي و استدعاء.

وبناء على إدلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 01/11/2017 جاء فيها أن العارضة تؤكد انها سبق أن أنذرت المدعى عليها من اجل تنفيذ التزامها وفق شروط العقد وخاصة المادة 7 منه خاصة أن هذه الأخيرة التزمت بإنهاء أشغال بناء مصحة العارضة داخل اجل السنة وان المدعى عليها تعنتت وتوقفت عن مواصلة الأشغال داخل الأجل المحدد دون مبرر مشروع مما أضر بالعارضة بالإضافة إلى انها لم تف بالتزاماتها الشيء الذي دفع العارضة إلى انتداب مختبر تقني للمراقبة متخصص في مراقبة مدى مطابقة الأشغال المنجزة من طرف المدعى عليها للتصاميم المرخص بها والوقف على مدى سلامتها ومدى احترامها للقوانين المعمول بها وان المختبر المذكور خلص في تقريره إلى العديد من المخالفات والعيوب التي شابت عملية ابناء ومدى خطورتها على المشروع ككل وبالتالي نظرا للأضرار الخطيرة نتيجة المخالفات التي قامت بها المدعى عليها وما سجله مكتب المراقبة (ل. س. ر.) باعتباره يدخل في خانة مكاتب المراقبة إلى جانب LPEE مما بات من الضروري تحديد التعويض عن هاته العيوب والأضرار وذلك لن يتأتى إلا عن طريق إجراء خبرة تقنية تقويمية في الموضوع كما أن ادعاء المدعى عليها بكون العارضة توقفت عن أداء ما بذمتها فهو دفع مردود ومنازع فيه كون العارضة أدت كل مستحقات المدعى عليها وبالزيادة دون أن تفي هذه الأخيرة بما التزمت به ضمن العقد ووفق الأجل التعاقدي وليس هناك أي تغيير في التصميم أما بخصوص الزعم بان عملية الحفر تأخرت بسبب تأخر تزويد الورش بمادة الماء وان العارضة هي المسؤولة عن ذلك فهو ادعاء أجوف من الإثبات والجواب على ذلك ماذا استعملت المدعى عليها في أشغال البناء علما بأن الورش مجهز بمادة الماء منذ انطلاق افتتاح الورش ولم تسجل المدعى عليها أي تحفظ على ذلك ضمن محضر أو دفتر الورش؛ لذلك تلتمس العارضة رد دفوعات المدعى عليها والحكم وفق المقال الافتتاحي جملة وتفصيلا.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 08/11/2017 القاضي بإجراء خبرة عهدت مهمة القيام بها للخبير السيد إسماعيل سربوت .

و بناء على تقرير الخبرة المنجزة و المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة و الذي خلص فيه الخبير الى ان قيمة الاصلاح تقدر بمبلغ 88.000,00 درهم.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيب بجلسة 21/03/2018 جاء فيها ان الخبرة لم تحترم الضوابط القانونية المنظمة لسير عمل الخبرة القضائية كما لم يتطرق الى العقار وفق مكوناته و خصائصه والوقوف على نسبة البناء فيه و كذا العيوب لتقويم الاضرار الحاصلة لعقارها، فضلا عن ان الخبير استبعد و تجاهل وثيقة صادرة عن مختبر معترف به وطنيا مختص في المراقبة و التي هي تقويم للأضرار و العيوب التي أصابت المشروع سواء على مستوى الخرسانة المسلحة او على مستوى تدعيم دعائم البناية التي تقل مقاومتها على المعايير المعمول بها قانونا في الأشغال مما يبقى معه التقرير من حيث المبدأ موضوعيا لكن غير مكتمل.

لأجله يلتمس أولا المصادقة على الخبرة التي قام بها الخبير إسماعيل سربوت من حيث مبدأ وجود عيوب و أضرار موضوعية تقنية، ثانيا الأمر بإجراء خبرة تكميلية لاستكمال إجراءات الخبرة من حيث النقط التي لم يتناولها تقرير الخبرة و التي توضحها و تتطرق لها الوثيقة الصادرة عن مختبر (ل. س. ر.) والتي توضح بجلاء العيوب و الاضرار و تقويمها، و ان الخبرة التكميلية تعهد الى مختبر متخصص في الهندسة و المراقبة الهندسية للوقوف على كل العيوب و الاضرار التي تم اغفالها مع وضع تقويم لإصلاحها.

وأرفقت المذكرة بتقرير مختبر (ل. س. ر.) – رسالة مرفقة بالتقرير.

وبعد استيفاء كافة الاجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته الطاعن مؤسسة استئنافها على ما يلي : تعيب الطاعنة على الحكم المستأنف انه جانب الصواب عندما لم يبت في مطالبها سواء في الشق المتعلق بالمطالبة بتصفية الغرامة التهديدية وفقا للمادة 7 من العقد فيما يخص التعويض تحديد التعويض المناسب لإصلاح الأضرار التي تسببت فيها المستانف عليها. وأن محكمة الدرجة الأولى وهي تبت في النازلة قد وقفت على معاينة واقعة إخلال المستأنف عليها في عدم إتمام الأشغال وتوقفها عن تنفيذ التزاماتها المسطرة ضمن العقد داخل الأجل المحدد قانونا. كما وقفت على أن المستأنف عليها التزمت ضمن العقد في بنده السابع أن المدة المتفق عليها لانهاء انجاز أشغال الصفقة هي 12 شهرا تبتدئ من تاريخ افتتاح الورش ( وفق وثيقة بلاغ افتتاح ورش) تحت غرامة تهديدية مالية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير. كما أثبتت الطاعنة أنها أنذرت المستأنف عليها بموجب رسالة إنذار تحتها من خلالها على تنفيذ التزامها التعاقدي وبتفادي التأخير والتماطل في إنهاء الصفقة داخل الأجل المتفق عليه والمسطرة بالعقد. وانطلاقا من ذلك فالحكم المطعون فيه تجاهل المقتضيات الآمرة المسطرة في البند 7 من العقد وتجاهل مبلغ الغرامة التهديدية المتفق عليها من طرفي العقد والمحددة فيه مبلغ 1000 درهم عن كل يوم تأخير. وان قاضي الدرجة الأولى استبعد عقد البناء وغيب البند 7 منه مما يكون معه قد اضر بحقوق الطاعنة. وتنعى الطاعنة على الحكم المطعون فيه عدم ارتكازه على أساس قانوني والخرق الجوهري للقانون وخرق حقوق الدفاع . ذلك أن المحكمة لما قضت تمهيديا بإجراء خبرة تقنية لتحديد الأضرار الناجمة عن البناء وبيان قيمة المبالغ اللازمة لإصلاحها ، وبعد وضع الخبير إسماعيل سربوت لتقريره لم تعالج القضية في إطارها الصحيح من حيث طبيعة النزاع الذي تحكمه مقتضيات العقد الرابط بين الطرفين من جهة وقانون الالتزامات والعقود من جهة أخرى . خاصة وان الطاعنة أثارت بموجب مذكرة تعقیب بعد تقرير الخبرة المنجزة بقبول الخبرة مبدئيا واستكمال إجراءاتها لكون الخبير لم يحترم نقط الخبرة كما هي مسطرة في الأمر التمهيدي القاضي بذلك خصوصا وانه لم يتطرق للعقار وفق مكوناته بتفصيل وخصائصه والوقوف على نسبة البناء وتحديدا العيوب التي شابت البناء وفق المعايير والضوابط المحددة ضمن عقد البناء والمعمول به قانونا لتقويم الأضرار الحاصلة به. كما عابت الطاعنة على تقرير الخبرة خرق حق الدفاع لتغييبها واستبعادها وتجاهلها لوثائق الطاعنة وحججها خاصة التقريرين الصادرين عن اكبر المختبرات المختصة في مراقبة البناء وطنيا والتمست تدارك ذلك إجراء خبرة تكميلية بعدما كانت قد أدت مصاريف الخبرة. لكن الحكم المطعون فيه داس على حقوق العارضة من خلال قوله بعدم قبول الطلب بعلة عدم تقديم الطاعنة لمطالبها محددة ومؤدى عنها الرسوم القضائية. وإن حسن سير العدالة ومصلحة الطرف المتضرر كان يتعين على قاضي الدرجة الأولى أن ينذر العارضة بتحديد مطالبها وبأدائها الرسوم القضائية ، لان الطاعنة لا تمانع في أداء الرسوم القضائية وهي مستعدة لأدائها أمام المحكمة. وبالتالي فالحكم المطعون فيه قد جانب الصواب وخرق حق الدفاع ويتعين تصحيح الحكم وذلك بالبت في طلبات العارضة. لذلك تلتمس الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول طلب العارضة وبعد التصدي الحكم للعارضة بمطالبها كما يلي مسطرة في مقالها الافتتاحي مع تحديد مطالبها كما يلي: عن تصفية الغرامة التهديدية في مبلغ 360.000,00 درهم – عن التعويض عن إصلاح العيوب والأضرار في مبلغ 200.000,00 درهم – عن التعويض عن الضرر في مبلغ 100.000,00 درهم وتحميل المستأنف عليها كامل الصائر. وارفقت مقالها بنسخة حكم مطابق للاصل.

حيث أدلى دفاع المستأنف عليها بجلسة 11/07/2019 بمذكرة جوابية أنه سبق للمستأنفة عندما تقدمت بالمقال الافتتاحي للدعوى أمام المحكمة التجارية بتاريخ 12/07/2017، أن التمست من المحكمة الحكم لها بتصفية الغرامة التهديدية وفق المادة 7 من العقدة والمحددة في 1000 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ 07/04/2017 الى يوم تنفيذ الحكم دون تحديد قدر المبلغ المطلوب المراد الحكم به في مقالها الافتتاحي، مما جعل المحكمة لم تستجب لطلباتها، وقضت بعدم قبول الدعوى شكلا، وكان الحكم الابتدائي معللا تعليلا صحيحا ومؤسسا من الناحية القانونية طبقا للفصل 50 من ق م م. وان المستأنفة أثارت من خلال مقالها الاستئنافي عدة ملتمسات جديدة لم تتطرق لها في المرحلة الابتدائية وهي المطالبة بمبالغ مالية جديدة عن تصفية الغرامة التهديدية وعن التعويض عن إصلاح العيوب وعن التعويض عن الضرر، مقدرة ذلك فيما مجموعه 660.000 درهم. وانه بناء على أحكام الفصل 143 من قانون المسطرة المدنية، فإنه لا يمكن تقديم اي طلب جديد اثناء النظر في الاستئناف باستثناء طلب المقاصة أو كون الطلب الجديد لا يعدو أن يكون دفاعا عن الطلب الأصلي. وأن العمل القضائي سار في هذا النهج من خلال عدة اجتهادات قضائية. وانه بناء على ما تم بسطه، فإن ادعاءات المستانفة من خلال تقديم طلبات جديدة خلال مرحلة الاستئناف تبقى غير جدية وغير مبنية على مرتكز قانوني سليم مما يتعين عدم الاستجابة لها. لذلك تلتمس تأييد الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض طلب المستأنفة وتحميلها الصائر. مرفقة بالقرار رقم 1331.

وحيث ادرجت القضية بجلسة 11/07/2019 أدلى نائب المستأنف عليه بالمذكرة الجوابية المشار إليها أعلاه تسلم نائب المستأنفة نسخة منها وتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 18/07/2019.

التعليل

حيث نعت الطاعنة على الحكم المستأنف مجانبته الصواب عندما لم يبت في مطالبها في الشق المتعلق بالمطالبة بتصفية الغرامة التهديدية تفعيلا للمادة 7 من العقد وكذا فيما يخص تحديد التعويض المناسب لاصلاح الأضرار التي تسببت فيها المستأنف عليها. خاصة وأنها أقرت بقبول الخبرة مبدئيا واستكمال إجراءاتها لكون الخبير لم يحترم نقط الخبرة وعدم اعتبار وثائقها.

وحيث إنه خلافا لما نعته الطاعنة على الحكم، فإن المحكمة المصدرة الحكم المطعون فيه أمرت بإجراء خبرة بواسطة الخبير اسماعيل سربوت من أجل الوقوف على الأشغال المنجزة، وتحديد الأضرار ومدى جسامتها مع تحديد التعويض المناسب لإصلاحها وأن الخبير المنتدب وضع تقريره المنجز في النازلة، وأن الطاعنة لم تحدد مطالبها بعد الخبرة رغم تعقيبها عليها سواء بالنسبة لتحديد المبلغ المستحق عن غرامة التأخير ولا في تحديد المبلغ الموازي لإصلاح العيوب والأضرار اللاحقة بالمشروع، وبالتالي لا يجوز حصر المطالبة على وجه الاطلاق والعموم دون تحديد المبلغ المطلوب.

حيث إن قبول الطاعنة الخبرة المنجزة ابتدائيا مبدئيا والتماسها استكمال إجراءاتها لا يحول دون تحديد لمطالبها بعد الخبرة وأداء الرسوم القضائية الموازية للمبلغ الذي تراه كفيلا بإصلاح العيوب التي شابت البناء وأنه لا مبرر لتمسكها بخرق حق الدفاع وعدم إنذارها باداء الرسوم القضائية أمام حضورها وإدلائها بتعقيب على الخبرة دون أدائها للرسوم القضائية الموازية للمبلغ الذي تعتبره مناسبا لها، مما ترى معه المحكمة ضرورة إرجاع الملف للمحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه قصد البت في الموضوع استنادا لما تم الإدلاء به استئنافيا.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .

في الشكل: قبول الاستئناف

في الجوهر: بإرجاع الملف للمحكمة المصدرة له للبت فيه طبقا للقانون.