وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة ق. ف. م. بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 17/08/2022 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط الحكم التمهيدي بتاريخ 02/12/2021 والحكم القطعي تحت عدد 2203 بتاريخ 16/06/2022 ملف عدد 948/8222/2021 و القاضي في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع برفض الطلب وبتحميل المدعية الصائر.

في الشكل :

حيث سبق البث فيه بقبول الاستئناف بمقتضى القرار التمهيدي .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنفة تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط تعرض فيه أنها قد ضمت عن طريق الإدماج شركة ب. م. إ. ش.، مما ترتب عنه انتقال الذمة المالية لهذه الأخيرة لفائدة المدعية بصفتها مستفيدة من الإدماج، والتي تعتبر خلفا خاصا لشركة ب. م. إ. ش.، مما يعني أن جميع حقوق والتزامات هذه الأخيرة انتقلت للمدعية، وأن هذا الإدماج قد تم الإعلان عنه بصفة قانونية عن طريق الإيداع والنشر، وبالتالي فإن المدعية تكون ذات الصفة والأهلية والمصلحة في إقامة الدعوى الحالية وأنه في إطار النشاط المالي والبنكي التي كانت تزاوله شركة ب. م. إ. ش. قبل إدماجها في المدعية، سبق لها أن تعاملت مع المدعى عليها شركة س. م. م.، حيث مكنتها من تسهيلات مالية وقرض وأنه في إطار هذه المعاملات، سجل حساب المدعى عليها مديونية لفائدة المدعية كما ظاهر من الكشف الحسابي المرفق بالمقال والذي يبين أن المدعى عليها مدينة لها بمبلغ 14169199,50 درهما لغاية حصر الحساب بتاريخ 2020/12/31 وأن دين المدعية ثابت بمقتضى عقد القرض المضمون برهن على عقار . مؤرخ في 1994/03/25 ، وكذا عقد القرض المضمون برهن سلع تعود للشركة المدنية المؤرخ في 1995/12/28، وعقد الكفالة التضامنية المؤرخ في 1992/02/10. وكذا من خلال الكشف الحسابي الذي يظهر مديونية لصالح المدعية مبلغها 14169199,50 درهم. وأن المدعى عليه محمد الطالب (ز.) أمضى عقد كفالة تضامنية التزم بموجبها ضمان أداء ديون المدعى عليها شركة س. م. م. في حدود مبلغ 4000000,00 درهم. وأن الكفيل المتضامن أعلن صراحة في عقد الكفالة بعدم التمسك بمقتضيات الفصل 1137 من قانون الالتزامات والعقود. وأن كل المحاولات الحبية التي بذلتها المدعية مع المدعى عليها لأداء ما بذمتها باءت بالفشل والتمست المدعية لأجل ذلك الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا فيما بينهما لفائدة المدعية مبلغ 14169199,50 درهما، مع الفوائد القانونية من تاريخ حصر الحساب في 2020/12/31 إلى يوم الأداء، والحكم بالنفاذ المعجل، وبباقي المصاريف التي ستضطر المدعية إلى تسديدها إلى تاريخ استرجاع الدين بكامله وبتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى بالنسبة للشخص الطبيعي، وبتحميل المدعى عليهما الصائر

وأرفقت المقال :ب كشف حساب عقدي ،قرض عقد الكفالة التضامنية محضري تبليغ إنذارين.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الثاني المدى بها بجلسة 15/07/2021 أورد فيها أن عقد الكفالة المدلى به مؤرخ في 27/01/1992 ومصحح الإمضاء في 10/02/1992 ، مما يكون معه التزام المدعى عليه قد سقط بالتقادم. ومن حيث الموضوع، أن المدعى عليها الأولى قدمت رهنين رسميين على العقارين ذي الرسمين العقاريين عدد 03/94731 ، وعدد 03/87230 وأنه لا يمكن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه طبقا لمقتضيات الفصل 1134 من قانون الالتزامات والعقود. وأنه للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة والعقارية بشرط أن تكون قابلة للتنفيذ عليها، وأن توجد داخل المملكة، وأن يقوم بإرشاده إليها عملا بمقتضيات الفصل 1136 من قانون الالتزامات والعقود. وأن كل الشروط المطلوبة في الفصل أعلاه متوفرة في نازلة الحال. ملتمسا الحكم بسقوط الدعوى للتقادم الخمسي، والحكم برفض الطلب في مواجهة المدعى عليه، وبتحميل المدعية الصائر. وأرفق المذكرة : نسختين من شهادتين صادرتين عن المحافظة العقارية أكدال الرياض وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعية، أورد فيها أنه لا سبيل للدفع بالتقادم ما دام أن دين المدعية مضمون برهون رسمية انصبت على عقارين عملا بمقتضيات الفصل 377 من قانون الالتزامات والعقود وأن الكفيل تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد حسب الثابت من عقد الكفالة التي أمضاها المدعى عليه. وأن مقتضيات الفصل 1137 من قانون الالتزامات والعقود هي الواجبة التطبيق، ملتمسا رد و رفض دفوعات المدعى عليه، والحكم للمدعية وفق ما جاء في مقالها الافتتاحي ومذكرتها هاته وبتحميل المدعى عليهما الصائر وأرفق المذكرة :ب صورتين لشهادتي الملكية.

وبناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعى عليه المدلى بها بجلسة 30/09/2021 أورد فيها أن عقد الكفالة لا يتضمن أية إشارة إلى الرهن الرسمي. وأن الثابت من خلال الاطلاع على شواهد الملكية أن الرهن الرسمي على ممتلكات المدينة الأصلية وليس المدعى عليه. وبالتالي فهذا الأخير له الحق في التمسك بالتقادم. وبخصوص حوالة الدين، فإن المدعية المحال لها لم تخبر المدين بحوالة الدين طبقا لمقتضيات المادة 536 من مدونة التجارة وأن المدعية سلكت مسطرة الإنذار العقاري وكذا مسطرة الحجز التنفيذي، وبالتالي فهي شرعت في استيفاء دينها من العقارات المملوكة للمدينة ذلك تقدمت (شركة س. م. م.). كما انها استمرت في استيفاء دينها عن طريق البيع بالمزاد العلني، ومع بدعوى في الموضوع. ملتمسا أساسا بتقادم الدعوى للتقادم واحتياطيا الحكم برفض الطلب وبتحميل المدعية الصائر وارفق المذكرة ب نسختين من إنذارين عقاريين، ونسختين أصليتين من إعلان بالبيع بالمزاد العلني.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعية، أكد فيها ما سبق ملتمسا الحكم برد و رفض دفوعات المدعى عليه، والحكم وفق المقال الافتتاحي للمدعية . وأرفق المذكرة :ب قرار لمحكمة النقض.

وبناء على المذكرة التعقيبية لنائبة المدعى عليها ، أوردت فيها أن المدعى عليها تتمسك بمقتضيات المادة 536 من مدونة التجارة التي تنص على أن المحال له يجب أن يخبر المدين بحوالة الدين، ويجب أن يحرر القبول بالحوالة في محرر كتابي تحت طائلة البطلان وأن المدعية لم تدل بما يفيد هذا الإخبار ولا المحرر الكتابي بقبول المدين لحوالة الدين، ملتمسة الحكم برفض الطلب.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 02/12/2021 القاضي بإجراء خبرة حسابية يعهد القيام بها للخبير عبد الرزاق (ب.) من أجل تحديد قيمة المديونية المترتبة بذمة المدعى عليها تجاه المدعية بخصوص الكشف الحسابي المدلى به ضمن وثائق الملف وتحديد مصدرها وكذا تحديد تاريخ حصر الحساب مع التقيد بمقتضيات المادة 503 من مدونة التجارة.

وبناء على تقرير الخبير المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 10/05/2022.

وبعد إستيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه شركة ق. ف. م. و جاء في أسباب استئنافها، بعد عرض موجز للوقائع، أن الحكم المستأنف صدر ناقص التعليل الموازي لانعدامه وغير مرتكز على أساس قانوني سليم ، و بالرجوع إلى الفقرة الثانية من الصفحة الأخيرة من الحكم المستأنف نجده يتضمن الحيثية التالية: ان الخبرة المنجزة وردت مستوفية لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، مما يتعين معه المصادقة عليها والحكم تبعا لذلك برفض الطلب ، و يستقى من هذه الحيثية أن المحكمة مصدرة الحكم المستأنف تبنت وجهة نظر الخبير من غير أدنى حجة وتكون بذلك قد أصدرت حكما غير معلل وغير مرتكز على أساس قانوني سليم ، وان الخبرة المنجزة في الملف هي خبرة غير جدية وغير موضوعية وغير قانونية ، و بالرجوع إلى الحكم التمهيدي يتضح أن المحكمة حددت مهمة الخبير كالآتي: الانتقال إلى المقر الاجتماعي للعارضة والاطلاع على دفاترها التجارية والتأكد إذا كانت ممسوكة بانتظام وتحديد قيمة المديونية المترتبة بذمة المستأنف عليها بخصوص الكشف الحسابي المدلى به ضمن وثائق الملف وتحديد مصدرها وكذا تحديد تاريخ قفل الحساب حسب مقتضيات المادة 503 من مدونة التجارة وبيان الفوائد المتفق عليها .

و السؤال هو: هل نفذ السيد الخبير مضمون الحكم التمهيدي ، و من الجدير بالذكر، أن من المهام الأولية التي طلبت المحكمة من السيد الخبير القيام بها هي الانتقال إلى المقر الاجتماعي للعارضة والاطلاع على دفاترها التجارية والتأكد إذا كانت ممسوكة بانتظام وتحديد قيمة المديونية المترتبة بذمة المستأنف عليها ، و بالرجوع إلى الفقرة الثانية من الصفحة 7 من تقرير الخبرة، نجد السيد الخبير لئن انتقل إلى المقر الاجتماعي للعارضة بتاريخ 15/02/2022 فإنه لم يطلب الاطلاع على الدفاتر التجارية العائدة للعارضة كما أمرته بذلك المحكمة، وان السيد الخبير ورغبة منه من النيل من مصالح العارضة نجده يرفض الإطلاع على الدفاتر التجارية العائدة للعارضة ويتنكر للوثائق المدلى بها ويقول في الأخير من ان دين العارضة غير ثابت وهذا اقصى ما يمكن تصوره من عدم انجاز المهمة الموكولة للسيد الخبير ، وجاء في تقرير الخبير ان الوثائق المدلى بها غير كافية لتمكيننا تأكيد الإفراج عن القروض السالفة الذكر بالعقود المشار إليه أعلاه إننا لم نتوصل بالكشوفات الحسابية لمرحلة ما بعد إمضاء العقود التي تقر باستعمال القروض والاستفادة منها وعدم تسديدها من طرف المدعى عليها ، و لكن، في الوقت الذي ينهض الخبير مدافعا عن المدينة ومن معها بإثارة إشكالية واقعة الإفراج عن القروض من عدمها نجده يتناقض مع نفسه ويضمن الفقرة الثانية من الصفحة 9 من خبرته كلاما يناقض ما يتمسك به الخبير بخصوص واقعة الإفراج، حيث يقول في تقريره : بالنسبة للوثائق المدلى بها من طرف المدعى عليها، فإن محتواها أدرجنا في كتابنا الموجه للمدعية عبارة عن أسئلة كون هذه الوثائق في شكل نسخ طبق الأصل لإشعارات تعبر عن استخلاص قرض من طرف البنك وكذلك عدة مؤونات استخلصت كضمانات من حساب المدعى عليها ، والسؤال هو : إذا كانت المستأنف عليها تدعي أداء أقساط القروض التي استفادت منها وتستظهر ببعض الوثائق لإثبات ذلك، فإن معنى ذلك أن الإفراج تم وأن تصريح الخبير القائل من أنه لم يثبت له عملية الإفراج عن القروض يكون يغرد خارج السرب، لا يمكن للسيد الخبير اتهام العارضة من أنها تطالب بقرض لم يتم الإفراج عنه وفي نفس الوقت يقبل تصريح المستأنف عليها القائل من أنها أدت ما بذمتها، واما ان العارضة افرجت عن القروض التي منحتها للمستأنف عليها وهو الأمر الأكيد اذ لا يمكن للعارضة المطالبة بدين انقضى بالوفاء او ملاحقة مدين من غير ان يكون مدينا لها بالفعل، واما انه لم يتم الإفراج عن القرض وفي هذه الحالة ما كان للخبير ان يحتج على العارضة بالوثائق المدلى بها من لدن المستأنف عليها من انها ادت ما بذمتها، ولكن الأخطر من ذلك هو ان الوثائق التي اعتبرها الخبير وثائق تثبت اداء دين العارضة ولو جزئيا هي مجرد اشعارات تبعث بها كل مؤسسة بنكية لزبنائها بخصوص بعض العمليات التي عرفها حسابها ولا تثبت بالمرة تأدية لدين العارضة، ومدلول الفقرة 2 من الصفحة 10 من تقرير الخبرة هو أنه اقتضى نظر المستأنف عليها الاكتتاب في سند الصندوق مقابل حصولها على نسبة فائدة سنويا ، وهذا يعني أنه بتاريخ 17/4/1997 اكتتبت الشركة في سند الصندوق واستفادت في النهاية من فوائد وهو أمر متعارف عليه حيث تقدم كل شركة على الاستثمار في المبالغ التي تكون في حسابها مقابل حصولها على فوائد لذلك، فالعملية هي عملية اكتتاب ولا علاقة لها بتأدية الدين ، ونفس الشيء يمكن قوله على كل الوثائق التي أدلت بها المستأنف عليها واعتبرها الخبير تأدية للدين والحال أن الأمر خلاف ذلك ، و أكثر من ذلك، ، فان السيد الخبير يكرر على مسامع المحكمة موضوع الاكتتاب في الصندوق بمبلغ 3.000.000,00 درهم ويطلب من العارضة توضيح العملية. والحال أن مضمون العملية يشرح نفسه بنفسه ، و بخصوص هذا الموضوع تدلي العارضة بنسخة من حكم صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 17/02/2004 والمؤيد من لدن محكمة الاستئناف بتاريخ 19/06/2007 ، لكي تلاحظ المحكمة أن موضوع مبلغ 3.000.000,00 درهم يهم اكتتاب في الصندوق من لدن المستأنف عليها مقابل فوائد وأن العارضة أرجعت للمستأنف عليها مبلغ 3.000.000,00 درهم إثر انتهاء أمده، وانه تبعا لذلك يكون ما انتهى اليه الخبير في تقريره اخفاء للحقيقة، فالعارضة شرحت للسيد الخبير كل العمليات التي تمت مع المستانف عليها وشرحت له بما فيه الكفاية كل العلاقة القائمة بينهما، والا ان السيد الخبير تنكر لكل الوثائق المدلى له بها من طرف العارضة رغم انها وثائق سليمة وقانونية ، ولذلك يكون الحكم المستأنف الذي تبنى خبرة السيد عبد الرزاق (ب.) قد صدر ناقص التعليل الموازي لإنعدامه وغير مرتكز على اساس قانوني سليم ، وان السيد الخبير اعطى قراءة خاطئة للوثائق التي تم الإدلاء بها له بها وان المحكمة التي سايرته في ذلك و صادقت على خبرته تكون قد اصدرت حكما غير معلل وغير مرتكز على اساس قانوني سليم، ملتمسة شكلا بقبول المقال الإستئنافي وموضوعا اساسا الحكم وفق ما جاء في مقالها الإفتتاحي ومقالها الإستئنافي واحتياطيا الحكم باجراء خبرة حسابية وتحميل المستأنف عليهما الصائر .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 09/01/2023 جاء فيها من حيث التقادم : انه بالرجوع الى مقال المدعية نجده يتحاشى الاشارة الى تاريخ ابرام العقود، و انه بالرجوع الى هده العقود المدلى بها من طرف المدعية فهي مؤرخة ومصححة الامضاء بتاريخ 06/04/1994 وبتاريخ 04/01/1996 ، و نصت المادة 5 من مدونة التجارة على مايلي: تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار او بينهم وبين غير التجار ، بمضي خمس سنوات، و انه تجاوزا فان النص العام الوارد في الفصل 387 من قانون الالتزامات والعقود رغم كون الاصل هو نص مدونة التجارة ، يحدد مدة التقادم في خمسة عشر سنة ، و انه والحالة هذه فإن التزام العارض يكون قد سقط بالتقادم مما يتعين معه التصريح بسقوط الدعوى للتقادم، و ان المادة 536 من مدونة التجارة تنص على ان المحال له يجب ان يخبر المدين بحوالة الدين هذا الاخير الذي يجب ان يقبل بالأداء للمحال له في محرر كتابي تحت طائلة البطلان. وحيث انه بتفحصن ملف القضية فإنه لا يوجد ما يفيد ان المدعية المحال لها قد كلفت نفسها عناء الاخبار ولا يوجد ايضا المحرر الكتابي الذي استلزمه المشرع تحت طائلة البطلان، و انه وامام خرق المقتضى القانوني المشار اليه اعلاه فإن مآل الطلب هو الرفض ، و انه بالرجوع الى الحكم المطعون فيه يتضح ان المحكمة قد سلكت كل اجراءات تحقق الدعوى بما فيها الخبرة ، و ان الحيتية الواردة بالحكم هي معللة لمنطوقه مما يجعله مصادفا للصواب، و وان البنك لو كان فعلا يملك الدفاتر المحاسبتية فإنه كان سيمد السيد الخبير بها للاطلاع عليها بل إن السيد الخبير طلب منهم استخراج هذه الكشوفات بعدما تضرعت المستأنفة بقدم الملف وصعوبة الادلاء بأية وثيقة. وحيث ان السيد الخبير لم يكن مستعجلا في تقريره بل التمس مهلة اولى وثانية وثالثة لتمكين المدعية (المستأنفة حاليا) من الادلاء بما تراه مناسبا ، و انه بالنسبة للكشوفات الحسابية فإن دورية والي بنك المغرب رقم CN15/W16 الصادرة بتاريخ 18/07/2016 تلتزم الابناك باعدادها وبعتها للزبناء كل ثلاثة اشهر على الاقل، و ان المستأنفة لم تدلي بما يفيد ولو نسخة واحدة من هذا الكشوفات، و ان المستأنفة عجزت عن مد الخبير بأي كشف حسابي صادر عن ب. م. إ. ش. يحد بدقة المديونية وما ترتب عنها من فوائد وكذا تاريخ توقف الحساب عن الحركة لتمكين المحكمة من مراقبة تاريخ التوقف وقفل الحساب حسب المادة 503 من مدونة التجارة، و انه وامام عدم توفرها على هذه الكشوفات او حتى الدفاتر المحاسبية التي تمكنها من استخراج الكشوفات كما ينص على ذلك القانون فإن هذا الدفع يكون الهدف منه فقط زعزعة قناعة المحكمة فيما جاء في تقرير الخبرة، مما يتعين معه رده على صاحبته، و ان الدفع بكون السيد الخبير قد وقع في تناقض حينما أورد في تقريره كون المدعية (المستأنفة) قد عجزت عن الادلاء بما يفيد كون المدعى عليها استفادت من القرض من عدمه مع اشارته الى استخلاص قرض ومؤونات يكون ايضا دفعا مردودا على صاحبته اذ ان الثابت من المعاملات البنكية مع الشركات انها تفتح حسابات متنوعة حسب ارادة الزبون وانه لا يتم احتساب القروض الا اذا استفاد فعلا الزبون من القرض وذلك بسحبه من الحساب بعد افراج البنك على مبلغ القرض، و وانه امام عدم ادلاء الجهة المستأنفة بأي وثيقة تفيد الافراج على مبلغ القرض وكذا استفادة المستأنف عليها منه ، فإن هذا الدفع يبقى مردودا على صاحبته، و ان المدعية (المستأنفة ) تدعي انه لا يمكنها ان تطالب بدين تم استفاءه وانه تبث للسيد الخبير استيفاءه بل كانت ترتب على هذا الدين المزعوم فوائد لا أساس لها مما يدل على سوء نية المستأنفة ومحاولة الاثراء على حساب الغير ; ان الدفع بكون السيد الخبير لم يكن موضوعيا في خبرته يبقى مردودا كدلك على صاحبته ذلك ان المجلس بإطلاعه على بيان الحساب المدلى به رفقة المقال الافتتاحي من طرف المدعية نجده يشير الى ان مبلغ المديونية بتاريخ 31/12/1999 هو : 3866525,49 درهم ووصل الدين حسب البيان بتاريخ 31/12/06 الى مبلغ 7024778.69 درهم فحين ادلت نفس الجهة للسيد الخبير بكشوفات حسابية تشير الى ان مبلغ المديونية بتاريخ 30/11/2006 هو : 3866492,49 درهم ، و ان هاتين الوثيقتين الصادرتين على الجهة المدعية تفيد تناقضها ، مما يجعل الخبرة اكثر من موضوعية ، ملتمسة بعد التصدي الحكم برفض الطلب وموضوعا بتأييده و تحميل المستأنفة الصائر.

و بناء على القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 08/05/2023 و القاضي باجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد سمير (ع.).

و بناء على تقرير الخبرة .

و بجلسة 31/07/2023 أدلى نائب المستأنفة بمستنتجات بعد الخبرة جاء فيها أن العارضة كمؤسسة مالية بنكية لئن كانت تقرض أموالها لزبنائها، فإنها تنتظر منهم احترام تعهداتهم وأداء ما بذمتهم داخل الأجل المحدد عقدا وأن كل تأخير في أداء مستحقات المؤسسة البنكية يرتب فوائد اتفاقية وقانونية و في هذا الصدد، وجبت الإشارة إلى أن مقتضيات المادة 495 من م.و كذا المادة 497 من نفس المدونة ويستقى منهما أن كل رصيد مدين يظهر حساب زبون مؤسسة بنكية يرتب فوائد اتفاقية وفوائد قانونية واعتبارا أن حساب المستأنف عليه كان يظهر مديونية بتاريخ 17 ماي 1999 يصل مبلغها إلى 3.866.525,49 ،درهم، فإنه بات من الأكيد أنه يحق للعارضة احتساب الفوائد القانونية على الأقل على الرصيد المدين الذي يظهره حساب المستأنف عليها وكان الأحرى بالسيد الخبير بعدما تأكد له أن حساب المستأنف عليها كان يظهر مديونية يصل مبلغها إلى 49 ، 3.866.525 درهم أن يحتسب الفوائد القانونية المترتبة عن الرصيد المدين ابتداءا من تاريخ 17 ماي 1999 إلى غاية إنجاز الخبرة إلا أن السيد الخبير اكتفى فقط بحصر الرصيد المدين الذي كان يظهره حساب المستأنف عليها بتاريخ 17 ماي 1999 دون تفعيل المقتضيات القانونية المترتبة على الرصيد المدين الذي يظهره حساب كل زبون وإنما وتفاديا لكل مساءلة نجده يختم خلاصة تقريره بما يلي: "الفوائد التي يمكن تطبيقها على أصل الدين هي الفوائد القانونية عن الفترة ما بين تاريخ إقفال الحساب 17 ماي 1999 إلى غاية يوم التنفيذ " ، ملتمسة المصادقة على الخبرة الحسابية المنجزة و الحكم على المستأنف عليهما بادائهما على وجه التضامن مبلغ 3.866.525,49 درهم و الفوائد القانونية من تاريخ 17/05/1999 الى يوم التنفيذ و تحميل المستأنف عليها الصائر .

و بجلسة 31/07/2023 ادلى نائب المستأنف عليه بمستنتجات بعد الخبرة جاء فيها أنه في الشكل و بالاطلاع على تقرير لا نجده يتضمن ما يفيد توصل الاطراف النزاع ونوابهم مما يجعل هذا التقرير مخالفا لمقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية ويعرضه لعدم القبول و انه ايضا بالرجوع الى تقرير الخبرة نجد أن السيد الخبير لم يمتثل لمنطوق القرار التمهيدي اذا ان المحكمة قد امرته بالتاكيد من مصداقية العمليات المدونة بالدفاتر التجارية والكشوفات البنكية الممسوكة من الطرفين ومدى انسجامها مع القوانين والضوابط البنكية و انه ان الخبير لم يوضح في تقريره لدى كون هذه العمليات وهذه الدفاتر هل هي قانونية ام لا كما امره المجلس بذلك و انه والحالة هذه فإن مال الخبرة هو عدم القبول.

وفي الموضوع وبالاطلاع على تقرير الخبرة نجده يشير الى وثائق تم الادلاء بها من طرف الجهة المستأنفة والمتعلقة باتفاقية الرهن واتفاقية الحساب الجاري مع رهن البضائع ونسخة من وضعية الحسابات وارصدتها المحولة من ب. م. إ. ش. ومجموعة من الكشوفات الحسابية لحسابات جارية متعددة بعدد من الوكالات البنكية التابعة للبنك المغربي لافريقيا والشرق. كما اشار الى ادلائهم بالكشوفات الحسابية المتعلقة بالحساب الجاري رقم [رقم الحساب] المفتوح بالدفاتر ق. ف. م. وانه بمجرد الاطلاع على ارقام الحسابات ومقارنتها ببعضها البعض نجدها مختلفة ولا يمث بعضها للبعض بصلة وان بالاطلاع على رقم الحساب موضوع الكشوفات الصادرة عن ق. ف. م. نجده هو [رقم الحساب] في حين ان الحسابات المفتوحة لدى ب. م. إ. ش. هي [رقم الحساب] والحساب رقم [رقم الحساب] فالاطلاع على هذا التقرير نجد الخبير يشير الى انه تم توقيع عقد الكفالة بتاريخ 27/01/1992 في حين أن الحساب البنكي تم فتحه بتاريخ 01/04/1992 الشيء الذي لا يقبله العقل السليم اذ انه لا يمكن توقيع عقد كفالة قبل فتح الحساب و انه بالاطلاع على تقرير الخبرة فإننا لا نجد هناك بالملف ما يفيد رهن الاصل التجاري بمقابل 3500.000.00 بتاريخ 05/03/1997 و اشار السيد الخبير ايضا الى ايقاع رهن ثاني على الاصل التجاري بقيمة 6000000,00 درهم في نفس التاريخ أي 05/03/1997 مما لا يمكن معه استساغة قبول رهنين في نفس التاريخ بمبالغ مختلفة لانه كان الاولى توقيع عقد رهني واحد بالمبلغ الاجمالي وان الخبير يشير الى ان الكشوفات الحسابية للمدعين ممسوكة بانتظام منذ تاريخ 01/04/1992 الى 31/08/1999 وهنا السؤال الذي يطرح نفسه ويؤكد عدم جدية هذه الخبرة كون انه يشير الى ان عقد الكفالة تم بتاريخ 27/01/1992 أي قبل فتح الحساب بثلاثة اشهر فأين هذا الانتظام الذي يتكلم عليه السيد الخبير و يشير السيد الخبير الى فتح حساب بنكي للعارضة تحت رقم [رقم الحساب] واعتمده في تقرير خبرته دون التيقن هل تم اخبار شركة س. م. بذلك وهل تم استخدامه من طرف هذه الاخيرة دون أن ننسى ان هده العمليات تتطلب موافقة العارضة باعتبار أن فتح الحساب يتم بناء على عقده بين الطرفين ويتكلم الخبير على كشوفات حسابية تهم الفترة ما بين 01/11/2006 الى 31/07/2011 الخاصة بالحساب رقم [رقم الحساب] دون ان يتأكد بتوصل العارضة بها و يشير الخبير في تقريره الى ان الرصيد الاصلي المسجل بالحساب رقم [رقم الحساب] بتاريخ 30/11/2006 هو مبلغ 3866492,49 درهم حسب ادعائه, في حين انه بالاطلاع على كشف الحساب لهذا الرصيد والذي اعتمدته المدعية بمقالها الافتتاحي رغم عدم اقرار العارضة به فسوف يتضح له انه بتاريخ 30/09/2006 كان يشير الى مبلغ 6913616,08 درهم الشيء الذي يوضح بالملموس عدم مصداقية الخبرة وعدم موضوعيتها وانعدام اساسها الواقعي والقانوني وتناقضها الواضح و انه باطلاع على الصفحة رقم 11 والصفحة رقم 13 من التقرير سوف يلاحظ بان تاريخ تجديد الرهن توقف بتاريخ 31/07/2011 في حين يشير في الصفحة رقم 13 بأنه تم تجديد الرهن بتاريخ 27/01/2012 (تناقض) وانه بالرجوع الى الصفحة رقم 13 و 14 سوف يلاحظ بأن العارضة قدمت للخبير اشعارا مؤرخا 02/01/1997 بتسديد مبلغ 00, 1500000 درهم الا انه اعتبره لا يندرج ضمن مديونية الشركة فحين ان المدعية وبناء على الوثائق التي ادلت بها في المرحلة الابتدائية تطالب بهذا القرض المعتبر داخل المديونية مما يجعل تقرير الخبرة غير موضوعي وغير محايد و انه بالرجوع ايضا الى الصفحة رقم 14 نجد الخبير يعتمد على استنتاجاته الخاصة دون اي مبرر واقعي في كون مبلغ الوصل المؤرخ ب 17/04/1997 الحامل لمبلغ 300000000 درهم اكتتاب في سند الصندوق للبنك وتم استرجاعه مع الفوائد بتاريخ 21/07/1999 دون تبیان سنده في ذلك الاسترجاع وعلاوة على ذلك فإن العمليات الحسابية التي قام بها الخبير بخصوص هذا الوصل هي خاطئة للاعتبارات التالية إذ ان الفوائد المستحقة 8% عن سنة عن مبلغ 300000000 درهم عن مدة سنتين وثلاثة اشهر هي 54000000 درهم ليكون المجموع 3540000,00 درهم وليس 3377136,00 در هم الشيء الذي يثبت الخلط الذي وقع فيه الخبير إذ ان هذا المبلغ يجب خصمه من المديونية لانه لم يتم استرجاعه كما زعم الخبير وانه بخصوص باقي الوثائق التي أدلت بها العارضة والتي تفيد توصل المستأنفة منها بمبالغ مالية نجد السيد الخبير يستبعدها دون مبرر ودون اثبات ونخص بالذكر لا الحصر مبلغ 1200000,00 درهم الذي اعتبره الخبير كمؤونة في حين انه لم يفسر هل تم استرجاعها ام لا علما بان مؤونة اما تستهلك او تسترجع او يتم خصمها من قيمة الدين الشيء الدي يفقد الخبرة المصداقية ويثبت المحاباة و انه بالاطلاع على ملف النازلة عن المدعية (ق. ف.) قدمت كشفا حسابيا امام المرحلة الابتدائية يبدأ من تاريخ 31/12/1999 في حين انه بهذا التاريخ كانت ب. م. إ. ش. لازالت مستقلة وتمارس نشاطها التجاري الى تاريخ الادماج الذي هو 18 يناير .2006 وان هذه الواقعة توضح ما تم الاشارة اليه اعلاه من كون الخبير يشير الى مجموعة من الحسابات البنكية مما اوقعه من الغلط و ان السيد الخبير لم يكلف نفسه عناء تفسير هذه الواقعة بإثبات صادر عن ب. م. إ. ش. مما يكون تقريره مخالفا للواقع ويتعين استبعاده. وحيث ان السيد الخبير بابتعاده عن الموضوعية وعن الواقعية يكون قد جعل تقريره غير مؤسس يتعين معه استبعاده والأمر بإجراء خبرة جديدة تكون اكثر موضوعية، ملتمسة الحكم بعدم قبول تقرير الخبرة وفي الموضوع الامر بإجراء خبرة مضادة مع تسجيل استعداد العارضة لأداء اتعاب السيد الخبير المعين واحتياطيا اعتماد تقرير الخبرة المنجز في المرحلة الابتدائية و القول و التصريح بتأييد الحكم الابتدائي و ارفقت المذكرة بنسخة من بيان حساب.

و بجلسة 18/09/2023 ادلى نائب المستأنف عليه بمذكرة ختامية جاء فيها أنه يؤكد مستنتجاته مضيفا أنه بالاطلاع بالاطلاع على تقرير الخبرة سوف يلاحظ ان السيد الخبير يشير في تقريره بالصفحة 07 و 08 ان الحساب المفتوح بدفاتر ب. م. إ. ش. كان بتاريخ 01/04/1992 وان السيد محمد الطالب (ز.) وقع عقد كفالة شخصية تضامنية يضمن بموجبه شركة س. م. م. اتجاه ب. م. إ. ش. بتاريخ 27/01/1992 وبناء على كون عقد الكفالة هذا هو سابق عن فتح الحساب موضوع الدعوى بتاريخ بثلاثة اشهر فإنه لا يستساغ لا قانونيا ولا وقعيا اعتبار السيد محمد الطالب (ز.) ضامنا لهذا الدين الناتج عن حساب لشركة س. م. م. ، ملتمسا الحكم باخراجه من الدعوى .

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 18/09/2023 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 02/10/2023 .

محكمة الاستئناف

حيث استند المستأنف في استئنافه على الاسباب المفصلة أعلاه .

وحيث تمسك المستأنف عليهما بتقادم الدين استنادا لمقتضيات المادة (5) من مدونة التجارة ، في حين أن الثابت من خلال اتفاقية منح الاعتماد الموقعة بين المستأنف و المستأنف عليها الأولى أن الأخيرة و لضمان الدين منحت الأول رهنا عقاريا على العقار موضوع الرسم العقاري عدد 03/94731 و الرسم العقاري عدد 03/87230 وحسب الفصل 377 من ق . ل . ع فلا محل للتقادم إذا كان الالتزام مضمونا برهن حيازي على المنقول أو برهن رسمي و هو ما يجعل الدفع بالتقادم مردودا .

وحيث تمسك المستأنف عليهما بكون المستأنف حل محل ب. م. إ. و. وأنه لم يعلمهما بحوالة الحق .

و حيث إنه وعلى خلاف الدفع المثار فإن الأمر لا يتعلق بحوله الحق المنصوص عليهما في الفصل 536 من مدونة التجارة و إنما يتعلق الأمر بعملية إدماج بين المستأنف و ب. م. إ. و. ترتب عنها دمج التاني في الأول و حلوله محله بقوة القانون في جميع حقوقه و التزاماته و بالتالي فلا مجال للتمسك بمقتضيات حواله الديون المهنية و وجب رد الدفع.

وحيث نازع المستأنف في تقرير الخبرة المنجر خلال المرحلة الإبتدائية مطالبا بإجراء خبرة حسابية جديدة ، و هو ما حدا بالمحكمة إلى الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية جديدة بواسطة الخبير سمير (ع.) مع تحديد مهمته في استدعاء الأطراف و نوابهم طبق للفصل 63 من ق . م . م و الإطلاع على وثائق الملف و على الوثائق التي بحوزة الأطراف و على الدفاتر المحاسبتية للبنكية و الكشوف الحسابية الممسوكة من الأطراف و التأكد من مصداقية العمليات المدونة بها ومدى انسجامها مع القوانين و الضوابط البنكية و تحديد مديونية المستأنف عليها بشركة س. م. م. تجاه ق. ف. م. أصلا و فائدة .

و حيث خلص الخبير في تقريره إلى كون أصل الدين المتبقي بذمة شركة س. م. م. لفائدة ق. ف. م. هو 3.866.525,49 درهم و أن الفوائد التي يمكن تطبيقها هي الفوائد القانونية مند تاريخ اقفال الحساب في 17 ماي 1999 إلى غاية يوم التنفيد .

وحيث إنه بالرجوع إلى تقرير الخبرة و إلى المرجوعات البريدية الموجهة من قبل الخبير للاطراف و نوابهم لحضور عملية الخبرة يتبين بأن المستأنف عليه الكفيل حضر أمام الخبير كما حضر نائبه الأستاذ عبد الكريم (ع.) وهو ما يجعل التقرير محترما لمقتضيات الفصل 63 من ق . م . م

و حيث إن تقرير الخبرة استند على الوثائق المسلمة للخبير من الطرفين كما أنه تقيد بالمهمة المسندة إليه و اعتمد في انجاز المهمة على مختلف العمليات التي عرفها حساب المستأنف عليها إلى حين إقفاله و تحويله إلى حساب المنازعات و المستأنف عليهما اكتفيا بالمنازعة المجردة في تقرير الخبرة و لم يقيما الدليل على وقوع غلط في التقرير أو إثبات عكس ما توصل إليه

و حيث إنه بالرجوع إلى كفالة المستأنف عليه الثاني المؤرخة في 10/02/1992 يتبين بأنها تضمنت التزام الكفيل بسداد المبالغ المترتبة بذمة المدنية الأصلية و تلك التي ستترتب بذمتها مستقبلا و هو ما يجعل الدفع المنصب على كون تاريخ الكفالة سابق على تاريخ فتح الحساب في إسم المدينة الأصلية و أن الكفالة لا تشمل الدين المترتب عن الحساب المذكور لا أساس له .

وحيث يتعين لأجله التصريح بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفص الطلب و الحكم من جديد بأداء المستأنف عليهما بصفة تضامنية لفائدة المستأنف مبلغ 3.866.525,49 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية يوم التنفيذ و تحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق المستأنف عليه الثاني وجعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبث انتهائيا علينا و حضوريا

في الشكل : سبق البث فيه بالقبول لمقتض القرار التمهيدي

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب و الحكم من جديد بأداء المستأنف عليهما بصفة تضامنية لفائدة المستأنف مبلغ 3.866.525.49درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية يوم التنفيذ و تحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق المستأنف عليه الثاني و جعل الصائر بالنسبة .