وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدم الطاعن بواسطة نائبه بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 26/04/2019 يستانف بمقتضاه الحكم التمهيدي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف 7675/8204/2018 تحت رقم 1473 بتاريخ 25-10-2018 القاضي بإجراء خبرة حسابية و كذا الحكم القطعي الصادر بتاريخ 14-03-2019 تحت عدد 2563 و القاضي في الشكل : بعدم قبول الدعوى في الشق المتعلق بالحكم على المدعى عليه بتصفية ديون ومستحقات الأصلين التجاريين وبقبولها في الباقي. و في الموضوع : بالحكم على المدعى عليه بالأداء لفائدة المدعين مبلغ 3.063.600,00 درهم كنصيبهم من أرباح الأصل التجاري المسمى مخبزة (ب.) الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء مبلغ عن المدة من 1998 إلى 2018 والأصل التجاري المسمى مخبزة (م.) الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء عن المدة من 1998 إلى 2008 مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم إلى غاية التنفيذ وبتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث إنه خلافا لما تمسك به المستانف عليهم فالمسمى عبد الله (ك.) لم يقض له بأي شيء و أقيمت الدعوى بحضوره فقط و الإستئناف يعتبر صحيحا بمجرد توجيهه ضد من له مصلحة في مواجهته مما يتعين معه رد هذا الدفع .

حيث بلغ الطاعن بالحكم المستأنف بتاريخ 11/04/2019 وفقا لما هو ثابت من غلاف التبليغ المرفق بالمقال، وتقدم باستئنافه بتاريخ 26/04/2019 ، مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر الشروط الشكلية المتطلبة صفة وأجلا وأداء.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة و وثائقها كما إنبنى عليه الحكم المستانف و المقال الاستئنافي أن المستأنف عليهم تقدموا بمقال افتتاحي مسجل بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء و مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 26/7/2018 عرضوا فيه أنه بناء على عقد شراكة كان ولا زال يربطهم مع المدعى عليه وعبد الله (ك.) وأنهم انتقلت لهم حقوق مورثهم محمد (ك.) وأن عقد الشراكة المنجز بتاريخ 1986/09/30 يتعلق بالحقوق والمستحقات التجارية للمحليين التجاريين الكائن بشارع [العنوان] وهو عبارة عن مخبزة تسمى (ب.) المؤسس عليه سجلين تجاريين تحت عدد 163090 في اسم مورثهم محمد (ك.) والثاني تحت عدد 163088 في اسم احمد (ك.) والثاني الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء وهو عبارة عن مخبزة وحلويات تسمى (م.) مؤسس عليه أصل تجاري عدد 188698 في اسم عبد الله (ك.)،وأن المدعى عليه انفرد بتسيير واستغلال المحلين التجاريين المشار إليهما أعلاه وأنهم استصدروا قرارا عن محكمة الاستئناف التجارية تحت عدد 1165 بتاريخ 06/03/2018 قض برفض طلب المدعى عليه والرامي إلى الأداء، وأنه استنادا إلى القرار المذكور ارتأوا اللجوء إلى القضاء للمطالبة بأرباحهم المحددة في الثلث وذلك عن طريق إجراء محاسبة ضمانا لحقوقهم في المخبزتين وأن المدعى عليه تسبب في إغلاق مخبزة وحلويات (م.) وأن الإغلاق تسبب لهم ليس في ضياع الأرباح فقط وإنما في اندثار عناصر الأصل التجاري منذ سنة 2008 إلى غاية الآن، لأجل ذلك التمسوا الحكم على المدعى عليه بالأداء لفائدتهم تعويضا مسبقا لا يقل 20000 درهم مع النفاذ المعجل والأمر بتعيين خبير مختص في الشؤون التجارية و المحاسبتية للإطلاع على وثائق وسجلات المحلين التجاريين وتحديد ماحققته المخبزتين من أرباح منذ سنة 1998 إلى تاريخ انجاز الخبرة بالنسبة لمخبزة (ب.) وإلى تاريخ الإغلاق بالنسبة لمخبزة (م.) والذي كان بتاريخ 2008 وتحديد ما نابهم من الأرباح بخصوص كل محل تجاري والمحددة نسبتها في الثلث حسب عقد الشراكة، وتحديد التعويض عن الإضرار التي لحقتهم من جراء إغلاق مخبزة (م.) وما فاتهم من أرباح نتيجة ذلك وكذا عن اندثار الأصل التجاري للمخبزة المذكورة مع تحديد ما نابهم منه والمحدد سلفا نسبته في الثلث وفق عقد الشراكة التي جمعت المدعى عليه والمطلوب حضوره عبد الله (ك.) ومورثهم والحكم على المدعى عليه بتصفية جميع الديون والمستحقات التي تراكمت على المحليين التجاريين سواء لفائدة إدارة الضرائب والصندوق الوطني للضمان الاجتماعي وكذا العمال والتي يتحملها بصفة شخصية لانفراده بمسألة التسيير والاستغلال وأرفقوا المقال بصورة لترجمة عقد الشراكة وبصورة لثلاث نماذج ج وبصورة مقال رامي إلى الأداء وبصورة مطابقة لأصل قرار استئنافي وبصور لمحاضر البحث وبصورة لمحضر معاينة وبصورة لتقرير خبرة.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 26/09/2018 والتي أفاد من خلالها بأن القرار المستدل به من طرف المدعيين تبقى حجة ناقصة لأن القرار تم الطعن فيه بالنقض وبالتالي فإنه ليس نهائيا،كما أن استغلال المحلين من طرف المدعين ثابت من خلال تصريحات عبد الله (ك.) بجلسة البحث في الملف عدد 12502/9/2010 وكذا من محضر المفوض القضائي الذي أكد أن محمد (ك.) أحد المدعين هو المسير الفعلي والمسمى عبد السلام (ك.) وهو ما ينفي استغلال المدعى عليه لأي من المحليين،كما أن المدعى عليه ينفي إغلاقه لمخبزة (م.) لكون ذلك راجع إلى الفريق المدعي على اعتبار أنه كان محل اتفاق بالتناوب من أجل استغلاله ونظرا لكون مدخول المحل التجاري المذكور ضعيف بالرغم من تواجده في موقع استراتيجي فقد عمد المدعين إلى عدم تنفيذ اتفاقية التناوب واستفردوا باستغلال المحل التجاري، وأنهم وجهوا رسالة إلى رئيس الجماعة الحضرية للمعاريف يشيرون فيها إلى أنهم توصلوا بإعلان عن استخلاص الضرائب الجماعية المتعلقة بالعلامة الإشهارية مع أنهم أزالوها منذ سنة 1998 مطالبين إعفاءهم من الرسم المذكور وأن وكيل المدعى عليه لم يصرح في جلسة البحث بأن إغلاق المحل كان بسبب المدعى عليه وإنما صرح بأن إغلاق المحل يعود إلى المدعين الذين رفضوا تسيير المخبزة المذكورة بعد مرض المدعى عليه واستفردوا بتسيير مخبزة (ب.) لكون مدخول المحل المذكور لا يغطي نفقاته ملتمسا الحكم برفض الطلب وتحميل المدعين الصائر وأرفق المذكرة بنسخة من عريضة النقض ونسخة من محاضر جلسة البحث ونسخة من محضر الاستجواب ونسخة رسالة إلى رئيس الجماعة الحضرية ومراسلتين وبصور فواتير وبونات التسليم .

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعين بجلسة 11/10/2018 والتي أكد من خلالها أن القرار الاستئنافي المدلى به هو قرار نهائي وأن المدعى عليه هو من قام بإغلاق مخبزة وحلويات (م.) ملتمسا رد دفوع المدعى عليه والحكم وفق المقال الافتتاحي.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 18/10/2018 والتي أكد فيها دفوعاته السابقة، ملتمسا الحكم برفض الطلب وتحميل المدعين الصائر.

وبناء على الحكم التمهيدي عدد 1473 الصادر عن هاته المحكمة بتاريخ 25/10/2018 والقاضي بإجراء خبرة حسابية عهد بها للخبير محمد بنسعيد والذي خلص في تقريره إلى تحديد نصيب المدعين من أرباح الأصلين التجاريين موضوع الدعوى في مبلغ 3.063.600,00 درهم مفصلة كالتالي:

- مخبزة (ب.) مبلغ 2.042.400,00 درهم عن المدة من 1998 إلى 2018.

- مخبزة (م.) مبلغ 1.021.200,00 درهم عن المدة من 1998 إلى 2008.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة المؤدى عنها والمدلى بها من طرف نائب المدعين بجلسة 07/03/2019 والتي التمس من خلالها المصادقة على تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد بنسعيد والحكم على المدعى عليه بالأداء لفائدتهم مبلغ 3.063.600,00 درهم وبأدائه لفائدتهم تعويضا تحدده المحكمة في مبلغ يتناسب وحجم الضرر اللاحق بهم من جراء حرمانهم من مستحقاتهم واستغلال المدعى عليه لعائدات المخبزتين مع الفوائد القانونية وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على طلب إيقاف البت مع المستنتجات بعد الخبرة المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 07/03/2019 والتي أفاد من خلالها بخصوص طلب إيقاف البت أن الطرف المدعي أسس دعواه على قرار صادر في دعوى سابقة تقدم بها المدعى عليه تتعلق بذات الموضوع والسبب والأطراف قضى بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب وهو القرار الذي تم الطعن فيه بالنقض وما زال الملف معروضا أمام محكمة النقض مما يتعين معه الاستجابة لطلب إيقاف البت إلى حين بت محكمة النقض في الملف موضوع القرار الاستئنافي المؤسسة عليه الدعوى الحالية ذلك أن الطرف المدعي هو من يقوم بتسيير واستغلال الأصلين التجاريين ذلك أن طريقة تسيير واستغلال الأصلين التجاريين لمخبزتي (ب.) و(م.) كانت تخضع للتناوب إلى حدود سنة 1998 وبعد ذلك انفرد المدعون باستغلال الأصل التجاري لمخبزة (ب.) إلى حدود اليوم ومخبزة (م.) إلى حدود إغلاقه سنة 2008 وهو ما يؤكده شهود اللفيف العدلي و ومحضر استجواب مالك المحل الذي يقع عليه الأصل التجاري لمخبزة (ب.) والذي أكد فيه أن امحمد (ك.) أحد الورثة والمسير الفعلي وعبد السلام (ك.) بصفتهما ورثة محمد (ك.) هما اللذان يتواجدان بالمحل ويستغلانه ويسيرانه ويؤديان واجبات كرائه بين يديه وذلك منذ 1995 وأن امحمد (ك.) باعتباره مسيرا ومستغلا إلى جانب باقي اخوته لمخبزة (ب.) سبق له أن وجه بصفته صاحب المحل إشعارا إلى إحدى الأجيرات أمينة (د.) يدعوها إلى الالتحاق بالعمل كما وجه رسالة إلى مفتش الشغل وأن الفريق المدعي هو المتسبب في إغلاق مخبزة (م.) حسب الثابت من الرسالة الموجهة إلى رئيس الجماعة الحضرية حول توصلهم بإعلان عن استخلاص بعض الضرائب المتعلقة بالعلامة الإشهارية مع أنهم أزالوها منذ 1998 مطالبين إعفاءهم من الرسم المذكور، وأن الفريق المدعي لا ينكر استفراده باستغلال الأصل التجاري لمخبزة (ب.) ويكفي الرجوع إلى المذكرة المدلى بها بجلسة 02/03/2011 في دعوى سابقة، وحول التعقيب عن الخبرة أفاد بأن المحكمة حددت مهمة الخبير في الحكم التمهيدي في الإطلاع على الدفاتر التجارية للمحل دون تحديد من يتواجد بالمحل ومن يسير ويستغل وأن مرافقة وكيل المدعين للخبير إلى المخبزتين كاف للتدليل على أنه المسير الفعلي والمستغل لمداخيلها وأن الخبير اعتمد على بحث المستخدمين لتحديد الأرباح لا يستند على أساس علمي أو مهني بحيث اعتمد تقديرا جزافيا بنا على معلومات غير دقيقة وأنه سبق للمدعى عليه أن تقدم بدعوى الخروج من الشياع في ثلاثة أصول تجارية يملكها رفقة المدعين والمطلوب الحكم بحضوره والتي صدر بشأنها حكم ابتدائي عدد 12622 في الملف عدد 12502/9/2010 بحيث أنجزت فيه خبرة من طرف الخبير عبد الوهاب زهير بمقتضى الحكم التمهيدي عدد 463 وأن الخبير المذكور تحفظ عن تقويم الأصل التجاري لمخبزة (م.) نظرا لعدم تمكنه من معاينة المحل التجاري وبعد صدور الحكم ابتدائيا لفائدة المدعى عليه بادر المدعين إلى استئنافه وأمرت محكمة الاستئناف من جديد بإجراء خبرة على الأصل التجاري لمخبزة سبتة خلص فيه الخبير بعد إطلاعه على الوثائق المدلى بها من الأطراف إلى أن المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] مغلق منذ عدة سنوات وبالتالي فإنه لم يحقق أية أرباح تذكر وبالتالي فإن ما خلص إليه الخبير لا يستند على أي أساس محاسباتي أو علمي بل مجرد تقدير جزافي، ملتمسا أساسا الأمر بإيقاف البت في النازلة موضوع الدعوى الحالية إلى حين بت محكمة النقض واحتياطيا التصريح برفض الطلب وتحميل المدعين الصائر وأدلى بشهادة ضبطية وبإشهاد عدلي وبرسم استدراك وبصورة لثلاث رسائل وبصور فواتير وبونات التسليم وبصور فواتير وبصورة لتقريري خبرة وبصورة قرار استئنافي.

و بعد إستيفاء الإجراءات الشكلية و المسطرية صدر الحكم المشار إليه اعلاه إستأنفه الطاعن للأسباب الآتية:

اسباب الإستئناف

حيث يعيب الطاعن على الحكم المطعون فيه مجانبته الصواب في ما قضى به، لخرفه حقوق الدفاع و عدم الجواب على دفوع قدمت بصفة نظامية وصحيحة، وعدم مناقشته الوثائق المدلى بها. ذلك أن محكمة الدرجة الأولى تولت الجواب عن دفع واحد هو ما تعلق بعدم اعتبار القرار الإستئنافي المطعون فيه بالنقض دون ما يخص حقيقة استفراد المستأنف عليهم بتسيير الأصل التجاري (ب.) من خلال الوثائق المدلى بها و التي لم تتطرق لها المحكمة عند تعليل الحكم المطعون فيه. ذلك أن القرار الاستئنافي المذكور تم اعتماده تلقائيا من طرف المحكمة التجارية على علته لا يصح الاستناد عليه للقول باستحقاق المستأنف عليهم أرباحهم عن الفترة المطالب بها على اعتبار أن القرار المذكور يتعلق بدعوى كان قد سبق أن تقدم بها الطاعن في مواجهتهم من اجل تمكينه من نصيبه في الأرباح عن ذات الأصل التجاري و قضت المحكمة التجارية بأحقيته في ذلك قبل أن تتصدى محكمة الاستئناف لذلك و تقول بإلغاء الحكم و من ثم فإن أساس الدعوى التي على أساسها صدر القرار الاستئنافي المتمسك به من طرف المستأنف عليهم و بعده المحكمة التجارية لا تتعلق بإثبات مسير ذات الأصل التجاري و إنما بأحقية الطاعن آنذاك في نصيبه من الأرباح المدعى بها من عدمه . و لعل محضر جلسة البحث المتعلق بالملف الاستئنافي و المدلى به في ملف القضية ليؤكد حقيقة أن أحد الشركاء، و المسمى عبد الله (ك.) قد صرح على أن المستأنف عليهم في شخص أخيهم امحمد (ك.) هو من يسير الأصل التجاري (ب.).و إن المحكمة التجارية انبرت إلى مزاعم المستأنف عليهم على علتها دون أن تكلف نفسها عناء تمحيص الوثيقة المعتمدة من طرفهم على علتها دون الوثائق المدلى بها من طرف الطاعن مع ما يعنيه ذلك من خروج عن مبدأ الحياد و عدم مناقشة وثائق حاسمة متمسك بها بعد عرضها على المحكمة من شأنها رد مزاعم المستأنف عليهم، وهي الوثائق التالية : - محضر جلسة البحث المنعقدة بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء موضوع الملف التجاري عدد: 12502/9/2010 و الذي صرح من خلاله السيد عبد الله (ك.) الشريك الثالث و المستأنف عليهم بأن محمد (ك.) هم من يستغل و يسير مخبزة (ب.) .- محضر استجواب صرح من خلاله السيد مرشید (م.) بصفته مالك المحل موضوع الأصل التجاري "مخبزة (ب.)" بان محمد (ك.) و عبد السلام (ك.) بصفتهما ورثة محمد (ك.) هما من يسيران و يستغلان الأصل التجاري و يؤديان واجباته الكرائية بين يديه منذ 1995.- إشعار صادر عن امحمد (ك.) بصفته مسیر و مستغل للأصل التجاري "مخبزة (ب.)" إلى جانب أشقائه الآخرين موجه في تاريخ سابق إلى إحدى الأجيرات العاملات بمخبزة (ب.) و المسماة "أمينة (د.) "يدعوها إلى الالتحاق بالعمل بالاضافة إلى مراسلة موجهة من طرف امحمد (ك.) إلى مفتش الشغل بخصوص الأجيرة نفسها. و إن مجرد الإدلاء بما يفيد سبقية التقدم بدعوى من طرف الطاعن في مواجهة المستأنف عليهم من أجل تحديد نصيبه في الأرباح عن استفرادهم بتسيير و استغلال الأصل التجاري موضوع النزاع منذ سنة 2010 ليعتبر في حد ذاته قرينة على استحالة أن يكون العكس هو الحاصل لعدم امكانية اعتباره واقعا، و إلا ما صمت المستأنف عليهم طيلة هذه السنوات إلى حين استصدار قرار يقضي بعدم أحقية الطاعن في مستحقاته في مواجهتهم قبل إقامة الدعوى موضوع الاستئناف الحالي. و أن الطاعن أدلى كذلك بما يفيد توقيع واحد من الورثة الشركاء على عدد من الفواتير المتعلق بالممونين، و ما يفيد عدم قدرة الطاعن على الحركة إلا بصعوبة بعد شيخوخته و عدد من الوثائق المدلى بها في إطار ملفه الطبى مما يعدم أية إمكانية لقبول الزعم باستغلاله وحده الأصل التجاري موضوع النازلة. وهي وثائق لم تتطرق لها المحكمة التجارية البتة لمجرد ردها عن دفع واحد هو ما تعلق بسبقية الطعن بالنقض في القرار المتمسك به من طرف المستأنف عليهم، وهو أمر يجعل الحكم المطعون فيه مشوبا بعيب في التعليل بل و بانعدامه لحجب الوثائق المدلى بها و عدم مناقشتها . و دون سلوكها لأي إجراء من إجراءات تحقيق الدعوى اللهم الحكم بإجراء خبرة حسابية لتحديد مداخيل الأصلين التجاريين . و من حيث خرق حق الدفاع فإن المحكمة استبعدت الوثائق المدلى بها من طرف العارض بشأن الاتفاقات المنجزة بين الأطراف رغم وضوحها و دون حاجتها للتأويل إذ تطرقت محكمة الدرجة الأولى إلى العقد بمثابة شركة فعلية المبرم بين الشركاء الثلاثة قبل وفاة أحدهم معتبرة إياه الأساس الذي تم اعتماده للقول بأحقية المستأنف عليهم في المطالبة بنصيبهم من أرباح الأصل التجاري المسمی مخبزة (ب.) . غير أن المحكمة التجارية لم تتطرق إلى باقي الاتفاقات المنجزة بين الأطراف أكانت تلك الشفوية التي تمت بين الشركاء جميعهم، و التي لم ينكرها أحد منهم أو كانت مكتوبة بين الطاعن و المستأنف عليهم، من ذلك الإتفاق المصحح الإمضاء بتاریخ 08-07-1995 و الذي أكد التزام الأطراف باستغلال الأصل التجاري بالتناوب و التزام المسير الأول آنذاك أحمد (ك.) بأداء جميع الواجبات بما في ذلك الضرائب مما يفسر ورود اسمه على الإشعارات الموجهة من طرف الإدارة الضريبية، قبل تأكيد ذات الاتفاق بتاريخ لاحق محرر 04-08-1997 يؤكد من خلاله المسمى الحسين (ك.) بصفته ممثلا عن المستأنف عليهم أنه تسلم المحل و أن العارض فوت له مقابل ذلك نصيبه في الأرباح مقابل مبلغ 5000 درهما شهريا اعتبارا من 04-08-1997 و يضاف إلى ذلك العقد اللاحق لهذا التاريخ و الذي سبق وتم الإدلاء به من طرف العارض بالمرحلة الابتدائية الموقع بين الطاعن و ممثل المستأنف عليهم المسمی عبد الواحد (ك.) المصحح الإمضاء بتاريخ 12-07-2004 و الذي يؤكد من خلاله هذا الأخير التزاماته بشأن تمكين الطاعن من الأرباح المتعلقة باستغلال الأصل التجاري "مخبزة (ب.)" الذي يسيره أشقاؤه المستأنف عليهم إلى غاية متم فبراير 2005. وكذا باقي التزاماته كمستغل و مسير له، و الذي تؤكده مراسلة السيد رئيس الجماعية الحضرية آنذاك تحت رقم 01/341 بتاريخ 30-05-2001 و التي تمت بناء على طلب ممثل المستأنف عليه امحمد (ك.) بشأن أداء رسم تم أداؤه فعلا. و إن الإشعار المنجز من طرف المقاطعة الجماعية المعاريف بالدار البيضاء الواقع في دائرتها الترابية الأصل التجاري المذكور، و المتعلق بالرسوم اللازم أداؤها عن العلامة الإشهارية للمحل عن السنوات 2004 إلى 2007 و مراسلة المستأنف عليهم الجوابية في الموضوع الدليل آخر على حقيقة تسيير الأصل التجاري (ب.) و استغلاله من طرف المستأنف عليهم دون غيرهم.كما أدلى الطاعن أيضا بلفيف عدلي يشهد شهوده بانفراد الفريق المستأنف عليه باستغلال الأصل التجاري المخبزة (ب.) إلى حدود اليوم و مخبزة (م.) إلى حدود إغلاقه سنة 2008.

و إن الفريق المستأنف عليه لا ينكر استفراده باستغلال الأصل التجاري مخبزة (ب.)، ويكفي الرجوع إلى المذكرة المدلى بها بجلسة02-03-2011 في دعوى سابقة، والتي يلتمسون فيها رد طلب قسمة الأصل التجاري بعلة عدم إمكانية ذلك لكونه يحول دون أداء الأصل التجاري لمهمته في إقرار تام بالتسيير والاستغلال. كما أنه عند انتقال الخبير إلى المخبزة العصرية (ب.) للقيام بالمهمة المسندة إليه كان بمرافقة احمد (ك.)، كما لوحظ تواجده كمسير مما يؤكد انفراده بالاستغلال، كما لاحظ الخبير عدم تواجد الطاعن بها أو ما يفيد كونه المسؤول عن التسيير أو الاستغلال. و أن الثابت من خلال رسالتين صادرتين عن الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي في شخص قابضه التابع للمديرية الجهوية أنفا إلى رئيس كتابة الضبط لدى المحكمة التجارية الأولى مؤرخة في 18 شتنبر 2018، والثانية مؤرخة في 19 نونبر 2018، والتي يتعرض فيها على منتوج البيع في إطار الإجراءات البيع بالمزاد العلني يؤكد أن الفريق المستأنف عليه هو الذي يقوم تسيير واستغلال الأصل التجاري لمخبزة (ب.) .كما أن هناك سبع إشعارات بالفوترة الشهرية لاستهلاك الماء والكهرباء باسم اسماعيل (ك.) من المستأنف عليهم تتعلق بالمخبزة العصرية (ب.)، وأيضا إشعار ضريبي باسم المستأنف عليهم من قباضة عين الشق، ثم إشعار ضريبي باسم امحمد (ك.) من بلدية المعاريف. كما أن الثابت من خلال تقرير الخبرة المنجز في إطار الدعوى التي سبق وتقدم بها العارض للخروج من الشياع و أنجزت فيها خبرة حسابية وتقويمية للأصول التجاري وتم إسنادها للخبير عبدالوهاب زاهر، الذي جاء في تقريره في الصفحة الثامنة المعنون ب" الانتقال والمعاينة يشير بالحرف إلى أنه " ... بعدما عرفته بصفتي وأطلعته على المهمة المسندة إلي من طرف محکمتكم الموقرة استأذن وطلب مهلة للاتصال بمالكي الأصل التجاري، وبعدما أجرى مكالمة هاتفية مع السيد يوسف (ك.)، فسح لي المجال للقيام بمهمتی". مما يتأکد معه أن الفريق المستأنف عليه هو المسير والمستغل للأصل التجاري لمخبزة (ب.) وأن اعتماد المحكمة في الحكم المطعون فيه على العقد المنجز أولا لتكوين الشراكة دون باقي الوثائق الواضحة المعاني بشأن ثبوت استغلال المستأنف عليهم للأصل التجاري موضوع المنازعة ليعتبر خرقا لحقوق الدفاع باعتماد وثيقة دون أخرى، ممات يتعين معه القول و التصريح بإلغاء الحكم المطعون فيه في ما قضى به و التصريح من جديد برفض الطلب . و من حيث الخبرة فأن المحكمة التجارية إعتمدت تقرير الخبير محمد بنسعيد بالرغم من عيوبه ، ذلك أن السيد الخبير لم يستند في تقريره على أي أساس محاسباتي أو علمي، بل مجرد تقدير جزافي للمعطيات التي توصل بها من طرف المستخدمين بمخبزة (ب.) دون سؤاله عن المسير الفعلي لها و الذي يمكنه إفادته بجميع المعلوماتالمتعلقة بالتسيير و حجم الإنتاج و تكاليف الإنتاج و أيضا هامش الربح وهي أمور تقنية لا يمكن للمستخدمين معرفتها على اعتبار أن الحلواني يقتصر على تحضير الحلويات و الخباز نطاق عمله هو تحضير الخبز ولا دراية لهما بالتسيير ولا بحجم المعاملات أو الأرباح التي حاول المستأنف عليهم إخفاءها عن الخبير باعتبارهم المسيرين الفعليين لمخبزة (ب.) إلى غاية تاريخ يومه و المخبزة (م.) إلى غاية تاريخ الإغلاق سنة 2008. كما ان الخبير اثناء انجازه للمهمة المسندة إليه بخصوص مخبزة (م.) لم يستند على أي أساس واقعی او قانون بل عمد فقط إلى اسقاط المعطيات المتعلقة بمخبزة (ب.) و تطبيقها على مخبزة (م.) و الحال أن تقريره يفيد عكس ما خلص إليه، ذلك أن السيد الخبير انتقل إلى مخبزة (م.) حيث أفاد حارس السيارات أنها مغلقة منذ مدة طويلة و نظرا لعدم وجود مخبزة على طول الشارع الذي يتواجد به الأصل التجاري موضوع الخبرة و الذي يعتبره الخبير حي راق من حيث السكن إلا أن حجم الرواج التجاري به ضعيف جدا إن لم نقل منعدم بدليل أن أغلب المحلات التجارية المتواجدة به مغلقة مما جعل السيد الخبير عاجزا عن الوصول إلى حقيقة المعطيات التقنية و المحاسباتية للمخبزة و الحال أن الطاعن سبق له وأن صرح خلال المرحلة الإبتدائية أن مخبزة (م.) كانت تخضع للتسيير بالتناوب وان المستأنف عليهم لما استأثروا و استفردوا بتسيير و استغلال مخبزة (ب.) قاموا باغلاق مخبزة (م.) لكون مداخيلها لا تكاد تغطي المصاريف ، و أن اعتماد السيد الخبير في تقريره على النتيجة التي خلص إليها في بحثه المتعلق بمخبزة (ب.) و إسقاطها على مخبزة (م.) رغم الفارق الكبير في الموقع و المعطيات التقنية يشكل خروجا عن مبدأ الحياد و انحيازا لطرف دون الأخر وهو ما يجعل الخبرة غيرقانونية و يتعين استبعادها. ملتمسا من حيث الشكل قبول الإستئناف ومن حيث الموضوع أساسا حفظ حق العارض في الإدلاء بمستنتجات تكميلية بعد عرض الملف على أنظار محكمة الإستئناف و التصريح بإلغاء الحكم المطعون فيه و بعد التصدي الحكم برفض الطلب و القول بإجراء بحث بمكتب المستشار المقرر يحضره الأطراف و الشهود مع حفظ حقه في الإدلاء بمسنتجاته الختامية . و أرفق المقال طي التبليغ , نسخة تبليغية من الحكم المطعون فيه , و صور من : محضر جلسة , محضر استجواب ,مراسلتين , فواتير , صورة من شراكة و ترجمتها 3 عقود استغلال مراسة وصل موجب عدلي استدراك مذكرة مراسلة صندوق الضمان الاجتماعي فواتير الماء و الكهرباء و تقرير خبرة .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 17-06-2019 حضر نائبا الطرفان و ادلى نائب المستانف عليهم بمذكرة جوابية ورد فيها من حيث الشكل فإن المستأنف لم يذكر أحد الشركاء و هو عبد الله المطلوب حضوره و ان عدم إدراج اسمه يجعل المقال الإستئنافي معيبا و إحتياطيا في الموضوع بان ما ورد في المقال الإستئنافي سبق مناقشته بإسهاب و قال القضاء كلمته فيه و ان الحكم جاء معللا و ان محكمة الإستئناف اعتبرت أن الطاعن هو من يستغل الأصلين التجاريين و لا حق له في مطالبة العارضين بنصيبه باعتباره هو من يتولى التسيير و أن هذا القرار أصبح نهائيا و حائزا لقوة الشيء المقضي به و الطعن بالنقض لا يوقف التنفيذ و أن كل الوثائق المدلى بها هي مجرد صور يطالها الفصل 440 من ق ل ع و ان القرار رقم 1165 يرد على كافة دفوع الطاعن ملتمسين عدم قبول الإستئناف و إحتياطيا برفضه و تحميل المستانف الصائر . تسلم نائب المستانف نسخة منها و التمس اجلا للتعقيب . فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 01/07/2019.

محكمة الاستئناف

حيث إنه خلافا لما نعاه الطاعن , ذلك أن القرار الإستئنافي رقم 1165/2018 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 06-03-2018 ما كان ليقضي بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض طلب بخصوص نصيب الطاعن من الأرباح , لولا بته إزاء واقعة التسيير و التي أسندها لهذا الأخير بتعليل ورد فيه ( و هو ما يشكل بمفهوم الفصل 454 من ق ل ع قرائن قوية خالية من اللبس على ان المستأنف عليه احمد (ك.) هو من كان ينفرد بتسيير الأصلين التجاريين المتمثلين في المخبزتين و بالتالي فلا حق له في مطالبة الورثة بنصيبه في أرباح محلات هو من يتولى تسييرها ) . و لاحق للطاعن في إعادة مناقشة ذلك القرار سواء من خلال ما سبق للمحكمة مناقشته كما هو الشأن بالنسبة لتصريح الشريك عبد الله (ك.) او ما ورد على لسان مالك العقار السيد محمد (م.) المستجوب من قبل المفوض القضائي حسن (ب.) أو من خلال الوثائق المستبعدة من قبلها كما هو الشأن بالنسبة للإشعار الموجه لأحد الأجيرات بمخبزة (ب.) أو لمفتش الشغل أو الفواتير المتعلقة بالممونين . إحتراما لمبدأ قوة الشيء المقضي به التي لا تنتزع منه بمجرد الطعن بالنقض . بل إن إثارة الطاعن لدفوع جديدة و استدلاله بوثائق أخرى كالاتفاق حول استغلال الأصل التجاري (ب.) و الموجب اللفيفي, و الإشعار الموجه من طرف رئيس المقاطعة الجماعية المعاريف و رسالة الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي و فواتير الكهرباء و ما ورد في خبرة الخبير عبد الوهاب بن زاهر و المذكرة الدفاعية المدلى بها في ملف سابق يهم الخروج من حالة الشياع . لا يشفع له للنيل من تلك الحجية ومن الوقائع التي قررها ذلك الحكم انسجاما مع مقتضيات الفصل 418 من ق ل ع و الفصل 450 من ق ل ع لأن ذلك منوط بسلوك طرق الطعن المقررة في مثل هذه الحالات وفق شروط و ضوابط معينة . و محكمة البداية لما إلتزمت بذلك لم تخرج عن حيادها و لم تخرق البتة حقوق الدفاع و ليس هناك أي مبرر لإجراء بحث جديد بخصوص تسيير الأصلين التجاريين موضوع الدعوى بعد البحث التي أجرته المحكمة بموجب القرار الإستئنافي المشار إليه اعلاه . بل إنه بجلسة البحث المنعقدة بتاريخ 23-01-2017 في نفس الملف الذي صدر فيه القرار المنوه إليه , و بعدما اكد الشريك عبد الله (ك.) أن المستأنف أحمد (ك.) هو الذي يسير مخبزة (م.) لم ينف عنه ذلك وكيل هذا الأخير بل أرجع إغلاقها إلى مرض والده و رفض المستانف عليهم تسييرها . و ان تلك الوثائق الجديدة ليس من شانها ان تجعل المستأنف عليهم مسيرين للأصلين التجاريين خلافا لما ثبت بذلك القرار الذي استندوا إليه في دعواهم من اجل المطالبة بنصيبهم.

و حيث إن محكمة البداية ومن أجل تحديد نصيب المستأنف عليهم في أرباح المخبزتين (ب.) و (م.) أمرت بإجراء خبرة فنية اوكلتها إلى الخبير محمد بنسعيد الذي خلص إلى تحديد نصيب المستأنف عليهم في أرباح مخبزة (ب.) في مبلغ 2.042.400,00 درهم عن الفترة من سنة 1998 إلى 2018 و في مخبزة (م.) عن الفترة من سنة 1998 إلى غاية إغلاقها سنة 2008 في مبلغ 1.021.200,00 درهم , إنطلاقا من الإنتاجية التي تحققها مخبزة (ب.) كما استقاها من مستخدميها. و ان تمسك المستأنف بكون الخبير المذكور ركن إلى تصريحات المستخدمين بمخبزة (ب.) من اجل تحديد الإنتاج اليومي , لا يعيب خبرته في شيء لأنهم يشتغلون في المخبزة و لهم دراية أكثر من غيرهم بالإنتاج في غياب الوثائق المحاسبية المتعلقة بها . و في غياب أي حجة تفيد خلاف ما خلص إليه .

و حيث إنه إزاء مخبزة (م.) و في غياب أي معطيات واقعية أو محاسبتية تمكن الخبير من الوصول إلى الأرباح التي كانت تحققها منذ سنة 1998 إلى غاية إغلاقها سنة 2008 لكون الشارع المتواجدة به لا يعرف أي رواج تجاري يذكر و ليست به أية مخبزة للمقارنة . فإن المحكمة بما لها من سلطة تقديرية ترى تعديل التقدير الجزافي الذي خلص إليه الخبير إنطلاقا من أرباح مخبزة (ب.) , و ذلك بالنظر إلى باقي معطيات الملف سيما ما صرح به الشريك الثالث عبد الله (ك.) بجلسة البحث بتاريخ 23-01-2017 في الملف رقم 1522/8228/17 من كون إغلاق تلك المخبزة كان نتيجة ضآلة ارباحها .و ترى تحديد نصيب المستانف عليهم في أرباحها في مبلغ 340.400,00 درهم بنسبة ثلث أرباح مخبزة (ب.) الأمر الذي يقتضي تأييد الحكم المستأنف مع تعديله و ذلك بخفض المبلغ المحكوم به إلى 2.382.800,00 درهم مع جعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف مع تعديله و ذلك بخفض المبلغ المحكوم به إلى 2.382.800,00 درهم و جعل الصائر بالنسبة .