و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/10/28 في الملف 15/2008/3209 تحت رقم 10/4260 ان الطالبة شركة (ق. ع. و س.) تقدمت بمقال تعرض فيه أنها منحت للمطلوبين الأول والثانية قرضاً بمبلغ 750.000 درهما مضمون برهن على العقار الكائن بعنوانهما، وأن عقد القرض يمنع على المقترض إبرام كل عمل من شأنه أن يغير طبيعة الضمان دون موافقة الطالبة، إلا أن المطلوبين قاما بكراء الشقة وأن المدعية التمست الحكم ببطلان عقد الكراء وإفراغ المطلوب الثالث منها، وبعد تبادل المذكرات أصدرت المحكمة التجارية حكمها برفض الطلب أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شأن وسيلة النقض الثانية:

حيث تنعى الطاعنة على القرار سوء التعليل الموازي لانعدامه وخرق مقتضيات الفصل 1179 من ق ل ع ذلك ان الطاعنة باعتبارها غيرا بالنسبة لعقد الكراء قد أصابها ضررا كبيرا من كراء العقار المرهون تمثل في إنقاص قيمته وبالتالي عرقلة مسطرة بيعه بالمزاد العلني مع العلم أن ملف الحجز مفتوح منذ سنة 2004 وأنها لا تواجه بمبدأ نسبية العقود لأن صفتها ومصلحتها تستمدها من مقتضيات الفصل المذكور الذي ينص على أن: " من أنشأ رهنا لا يحق له أن يجري أي فعل من شأنه أن ينقص قيمة المرهون عما كانت عليه عند إبرام الرهن ولا أن يمنع مباشرة الحقوق الناشئة عن الرهن لصالح الدائن " وأن القرار المطعون حينما واجه الطاعنة بمبدأ نسبية العقود قد أساء تطبيق القانون مما يتعين نقضه.

حيث إن دعوى الطاعن الراهن قدمت في إطار الفصل 1179 من قانون الالتزامات و العقود الذي ينص على أنه " من أنشارهنا لا يحق له أن يجري أي فعل من شأنه أن الناشئة عن الرهن لصالح الدائن .... الخ" والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه والتي ردتها أي الدعوى بتعليل جاء فيه أن الطاعن ليس طرفا في عقد كراء العقار المرهون دون أن تبحث هل عقد الكراء المبرم بين المطلوبين بعد إنشاء الرهن من شأنه أن ينقص من قيمة المرهون عما كانت عليه عند إبرام الرهن أو من شأنه أن يحول دون مباشرة الدائن لحقوقه تكون قد أساءت تطبيق الفصل المذكور وجاء قرارها غير مبني على أساس عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.