وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه بالنقض عدد 2300-08 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 06-05-2008 في الملف عدد 10-2007-1514 أن المطلوب في النقض السيد مصطفى (ش.) قدم بتاريخ 20-6-2006 مقالا إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه يستأجر المحل الكائن في (...) والمعد لبيع الخبز والحلويات ، وأن أبرم عقدا مع (ل.) لتزويده بالكهرباء تحت عدد 153538 وأنه يؤدي جميع الواجبات تجاه شركة (ل.) ، إلا أنه في 16-6-2006 توصل المدعي من المدعى عليها بإشعار يخبره بضرورة أداء مبلغ 15.061,00 درهم أو قطع العداد المزود للكهرباء داخل أجل 48 ساعة . وبتاريخ 2006/6/19 تم قطع التيار الكهربائي ، وأنه يجهل السبب الذي من أجله تم قطع التيار الكهربائي، وقد تضرر كثيرا من هذا القطع وينازع في سببه ، ملتمسا الحكم على شركة (ل.) بإرجاع مادة الكهرباء للمحل المذكور بعنوانه أعلاه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير مع النفاذ المعجل ، وبتاريخ 30 نونبر 2006 أدلى المدعى بمقال إضافي عرض فيه أنه قام بإيداع المبلغ المطلوب أداؤه بصندوق المحكمة على أساس أن يتم إرجاع مادة الكهرباء ، وقد تم ذلك فعلا بموجب أمر استعجالي وأن المدعي التمس من المحكمة مطالبة شركة (ل.) ببيان الأسباب التي اعتمدتها في قطع التيار الكهربائي خصوصا وأنه يؤدي الواجبات بانتظام ، وظل ذلك دون جواب ، ملتمسا التصريح برفض طلب الأداء غير المبني على اساس قانوني وعلى شركة (ل.) بأدائها له تعويضا قدره 10.000,00 درهم لما لحقه من أضرار وخسائر وشمول الحكم بالنفاذ المعجل . وبعد تمام الإجراءات أصدرت المحكمة المذكورة حكمها عدد 1403 بتاريخ 26-02-2007 في الملف عدد 2006-8-4447 قضى بقبول الطلبين الأصلي والإضافي في مواجهة (ل.) وعدم قبولهما في مواجهة مدير مندوبية (ل.) بعين الشق الحي الحسني وفي الموضوع بأداء شركة (ل.) للمدعي مبلغ 5000 درهم عن ضرر قطع الكهرباء وتحميلها الصائر ورفض باقي الطلب فاستأنفته المحكوم عليها وأيدته محكمة الاستئناف التجارية بموجب قرارها المطعون فيه بالنقض .

في شأن الوسيلتين الأولى والثانية مجتمعتين.

حيث تعيب الطاعنة القرار بخرق الفصلين 345 و 359 من قانون المسطرة المدنية والفصل 404 من قانون الالتزامات والعقود وخرق مقتضيات ظهير 5 جمادى الثانية 1332 الموافق لفاتح مايو 1914 المعدل بمقتضى ظهير 25 يونيه 1957 المتعلق بقسم الأعوان المكلفين بتحرير المحاضر وخرق المادة 27 من قانون المسطرة الجنائية وانعدام التعليل وانعدام الأساس القانوني ذلك أن محكمة الاستئناف لم تأخذ بعين الاعتبار محضر الغش المعتمد عليه من أجل قطع الطاقة الكهربائية عن محل السيد مصطفى (ش.) بسبب عدم حضور هذا الأخير لهذه المعاينة ، في حين أن المحضر المدلى به موقع من طرف المستهلك المذكور مع الإشارة إلى رقم بطاقته الوطنية ، وأنه بصرف النظر عن كل مقتضيات قانونية تتعلق بالمحاضر والتقارير التي يحررها موظفو وأعوان الإدارات والمرافق العمومية ، فإن المحضر المدلى به يعتبر حجة كتابية ، بل إقرارا كتابيا يمكن الاحتجاج به على الطرف الذي وقعه ، كما أن محكمة الاستئناف اعتبرت بأن المحضر المدلى به لا يتوفر على أي قوة إثباتية بسبب أنه محرر من طرف مستخدم لدى الطاعنة ، في حين أن الأمر يتعلق بعون محلف قام بمهامه طبقا لمقتضيات ظهير فاتح ماي 1914 المتعلق بقسم الأعوان المكلفين بتحرير المحاضر، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تميز بين المستخدمين العاديين والأعوان المحلفين وأن ظهير فاتح ماي 1914 ينطبق على الأعوان المحلفين التابعين للمؤسسات العمومية وكذا المؤسسات الخصوصية التي تقوم بخدمة عامة ، وأن الأمر يتعلق بتسيير مرفق عمومي لتوزيع الماء والكهرباء بمقتضى دفتر تحملات يتضمن اتفاقية تدبير مفوض تم توقيعها من طرف الشخص العام المأذون له بذلك ، وأن هذه الاتفاقية وكذا دفاتر التحملات تعتبر تنظيمية وتحكمها قواعد القانون الإداري الذي هو قانون عام ، وأن عقد التدبير المفوض هو عقد مزدوج الطبيعة القانونية حيث يخضع للقانون العام إذا تعلق الأمر بحسن سير نشاط المرفق العمومي ، وأن تعطيل العداد من طرف الزبون ومعاينته من طرف عون محلف أدى اليمين القانونية أمام المحكمة المختصة هو تصرف غير مشروع ويؤدي إلى عملية غش بالإضافة إلى مخاطر الحريق التي من شأنها المساس بالسلامة العامة ، وأن إدخال تعديلات على العداد يمكن في الواقع أن تتولد عنه مخاطر محتملة بالإضافة إلى حرمان الطاعنة من قيمة الاستهلاك غير المحسوب ، وأن دفتر التحملات وكذا اتفاقية التدبير المفوض تزاول الطاعنة نشاطها في إطارهما ينصان على أن المحاضر التي يحررها الأعوان المحلفون للطاعنة يعتمد عليها إلى أن يثبت ما يخالفها ، وأن الطاعنة قد سبق لها أن أدلت بصورة من ظهير فاتح ماي 1914 الذي يخول بمقتضى فصله الأول لأعوان الشركات ذات الامتياز الحق في معاينة المخالفات المرتكبة خرقا للقانون والنظام المطبق على المصلحة موضوع الامتياز ، وأن محضر الغش تتوفر فيه الشروط الشكلية التي نص عليها القانون مقتضيات المواد 27 و 292 من قانون المسطرة الجنائية ، ومحكمة الاستئناف التجارية بعدم اعتبارها المحضر المدلى به وتجريده من آثاره القانونية الناتجة عن النصوص السالفة الذكر عرضت قرارها للنقض .

حيث تمسكت الطاعنة بأن محضر الغش المدلى به يعتبر حجة كتابية أعده عون محلف أنجز مهمته طبقا للقانون عاين بموجبه تعطيل عداد الكهرباء من لدن المطلوب وهو تصرف غير مشروع يؤدي إلى عملية الغش ، والمحكمة ردت ما أثير بما جاءت به من أنه " مما لانزاع فيه أن المستأنفة تعتبر شركة مساهمة وأن المحضر المعتمد لتبرير سبب قطع الطاقة الكهربائية عن المستأنف عليه محرر من طرف مستخدم لديها ولا يمكن الاعتماد عليه دون حضور الطرف المستأنف عليه لمعاينة الغش المزعوم الواقع على العداد بصفته الطرف المعني ." في حين أن المحضر المستدل به عاين محرره الغش المرتكب من لدن المطلوب على عداد الكهرباء بحيث لاينال من حجيته بخصوص ما ورد فيه من وقائع عدم حضور المخالف عند تحرير مادام من جهة كان ممثلا بزوجته التي وقعت المحضر المذكور ومن جهة أخرى فإن الطالبة وإن كانت شركة مساهمة إلا أنها تدير مرفقا عموميا في إطار عقد التدبير المفوض والمحكمة التي استبعدت المحضر المذكور دون مناقشة ما ذكر رغم ما قد يكون له من تأثير على قضائها ، يكون قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه ومعرضا للنقض .

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر . كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.