وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

تقدم السيد أحمد (ش.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 27/5/2021 بمقتضاه يستأنف الحكم عدد 3921 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/4/2021 في الملف عدد 1700/8202/2021 القاضي بتحديد مدة الإكراه البدني في حق المحكوم عليه أحمد (ش.) بأداء مبلغ 280000 درهم طبقا للأمر بالأداء تحت عدد 3172 بتاريخ 31/10/2017 في الملف عدد 3172/8102/2017 وبتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات.

حيث لا دليل بالملف يفيد تبليغ الحكم المطعون فيه للطاعن مما يتعين معه اعتبار الاستئناف مقبول شكلا لتقديمه وفق الشروط المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أنه بتاريخ 22/9/2020 تقدم الطرف المدعي بمقال عرض فيه ان العارضين استصدروا عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء في مواجهة المطلوب ضده أمرا بالأداء تحت عدد 3172 بتاريخ 31/10/2017 في الملف رقم 3172/8102/2017 قضى عليه بان يؤدي للعارضين أصل الدين وقدره 280.000,00 درهم بما فيه الفوائد القانونية والصائر. ولما كان الأمر المذكور لم يتضمن تحديد مدة الإكراه البدني في حق المحكوم عليه بالأداء، فإنه تعذر تطبيق مسطرة الإكراه البدني في حق هذا الأخير بعدما امتنع عن التنفيذ. ملتمسا شکلا قبول الطلب موضوعا الحكم بتحديد مدة الإكراه البدني في حق المحكوم عليه أحمد (ش.) بأداء مبلغ 280.000,00 هم بما فيه أصل الدين والفوائد القانونية والصائر وذلك بمقتضى الأمر بالأداء الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدارالبيضاء تحت عدد 3172 بتاريخ 31/10/2017 في الملف رقم 3172/8102/2017 مع الصائر. وأرفقت المقال بنسخة من الأمر بالأداء عدد 3172 بتاريخ 31/10/2017 في الملف رقم 3172/8102/2017- نسخة تنفيذية موضوع الأمر المذكور- صورة من محضر امتناع و عدم وجود ما يحجز.

وأجاب المدعى عليه بجلسة 12/04/2021 أنه برجوع المحكمة إلى وثائق المرفقة بالملف سوف يتضح لها أنها غير مرفقة بشهادة تسليم تفيد توصل العارض بتبليغ هذا الأمر بالإضافة إلى الإنذار طبقا للمادة 640 من قانون المسطرة الجنائية والتي تنص على أنه " يجب توجيه إنذار من طرف طالب الإكراه إلى الشخص المطلوب تطبيق الإكراه البدني في حقه ".و أنه لا يكفي القول بأن هناك حكم نهائي وإن كان هذا الأمر المدلی به غير نهائي لكونه لم يبلغ للعارض حتى يتسنى له القيام بإجراءات التعرض على هذا الأمر موضوع النزاع ، أو إدلاء المستفيدين بمحضر يفيد امتناع المدين عن سداد مبلغ الدين المترتب بذمته وعدم وجود منقولات أو ممتلكات تذكر بحوزته بل يتعين وجوبا توجيه إنذار للشخص المراد إكراهه بدنيا . منشور صادر عن وزير العدل 975 بتاريخ 8 ابريل 1985 الإكراه البدني لا ينفذ إلا بعد إنذار المدين وثبوت عدم الأداء، مما يتعين معه القول بعدم قبول الدعوى من حيث الشكل . وفي الموضوع إن كل ما جاء في طلب المدعيان لا يقوم على أي أساس قانوني وواقعي سليم وهو ينم عن سوء نية المدعيان في التقاضي وعن رغبتهم في الإضرار بمصالح العارض. حيث ادعى المدعيان في طلبهما بأنهما استصدرا عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء في مواجهة المطلوب أمرا بالأداء تحت عدد 3172 بتاريخ 31/10/2017 في الملف رقم 3172/8102/2017 قضى عليه بأن يؤدي للمدعين أصل الدين وقدره 280.000 درهم بما فيه الفوائد القانونية والصائر.و إن العارض يرد على هذا الادعاء بانه مجانب للصواب وأنه لا يرتكز على أي أساس قانوني أو واقعي سلیم ذلك أن العارض لم يسبق له قط أن تم تبليغه بمضمون الأمر عدد 3172 والذي يحاول المدعيان تأسيس طلبهما عليه وهذا ثابت من خلال غياب شهادة تسليم في الملف تفيد بأن العارض تم تبليغه بهذا الأمر، حتى يتسنى له سلوك مسطرة التعرض على هذا الأمر بالاداء موضوع الطلب ، وبالتالي فإن هذا الأمر غير نهائي ولا يمكن بأي حال من الأحول القول بتحديد مدة الإكراه البدني في حق العارض بناء عليه ما لم يصبح نهائي . كما أن هذا الطلب المقدم من قبل المدعين يخالف مقتضيات المادة 11 من المعاهدة الدولية المتعلقة بالحقوق المدنية والسياسية الصادر بتاريخ 16/12/1966 والتي تنص على أنه "لا يجوز سجن إنسان على أساس عدم قدرته على الوفاء بالتزام تعاقدي" وما ارتبط بهذا النقاش بخصوص سمو الاتفاقيات الدولية المتعلقة بحقوق الإنسان على القانون الوطني وجدير بالذكر أن مصادقة المغرب على الاتفاقيات والمعاهدات يجعل منها جزء من القانون الوطني وتكون لها أولوية التطبيق على القاعدة الداخلية وأن تعارض مضمونها، مما يتعين معه القول برد هذا الطلب وبرفضه لعدم جديته ومخالفته للقانون .

وبعد تمام الإجراءات صدر الحكم المشار إليه أعلاه وتم الطعن فيه بالاستئناف من طرف المدعى عليه الذي أسس استئنافه على الأسباب التالية :

أنه برجوع المحكمة إلى تعليل الحكم الابتدائي، سوف يتضح لها بأن تعليل الحكم المستأنف جاء ناقصا وأنه لم يصادف الصواب فيما ذهب إليه وعلل منطوقه بخصوص عدم توفر الملف على وجود شهادة تسليم تفيد تبليغ العارض بالأمر موضوع الدعوى بأن الطلب مرفق بنسخة تنفيذية من الأمر بالأداء وكذا محضر امتناع وعدم وجود ما يحجز مما يتعين معه رد هذا الدفع وأن تعليل الحكم الابتدائي غير مؤسس من الناحية القانونية وأنه لم يصادف الصواب فيما ذهب إليه. وأنه برجوع المحكمة إلى وثائق الملف سوف يتضح لها أنه لم يتم إرفاق محضر الامتناع وعدم وجود ما يحجز بشهادة تسليم تفيد تبليغ العارض بمقتضيات هذا الأمر حتى يتسنى له القيام بالإجراءات القانونية المتطلبة قانونا. وأنه في غياب شهادة تسليم تفيد توصل العارض يبقى الأمر موضوع الدعوى غير نهائي وأن العارض بعد اطلاعه على هذا الملف قام بالرجوع إلى ملف التنفيذ عدد 139/2018 موضوع محضر امتناع وعدم وجود ما يحجز ليتضح له بأن شهادة التسليم المرفقة بهذا الملف طالها تزوير في توقيع العارض وأن التوقيع المضمن بشهادة التسليم التي بناءا عليها حصل المستأنف عليه على محضر امتناع وعدم وجود ما يحجز تتضمن توقيع لا يخص العارض مما دفعه إلى تقديم شكاية في الموضوع بالزور الفرعي الى السيد الوكيل العام للملك من اجل التزوير واستعماله وصنع إقرار أو شهادة تتضمن وقائع غير صحيحة واستعمالها في مواجهة المستأنف عليهما تحت عدد 11/3114/2021 وأنه برجوع المحكمة إلى تعليل الحكم الابتدائي سوف يتضح لها أن هذا التعليل قد أغفل التطرق إلى أن الأمر الذي أسس عليه منطوقه غير نهائي وأنه سابق لأوانه الحديث عن تحديد مدة الإكراه البدني مادام لم يبلغ للعارض بعد. وأن العارض وفي غياب تبليغه بمقتضيات الأمر عدد 3172 قام بالتعرض عليه، كما قام بتقديم دعوى بطلان إجراءات التبليغ، مما يتعين معه القول بإلغاء ما قضى به الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم من جديد برفض الطلب. لهذه الأسباب يلتمس إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم من جديد برفض الطلب واحتياطيا إيقاف البت الى حين صدور حكم في شكاية من أجل التزوير واستعماله وصنع إقرار أو شهادة تتضمن وقائع غير صحيحة واستعمالها. وأرفق المقال بنسخة من الحكم الابتدائي، نسخة من شكاية ونسخة من التعرض على الأمر.

وأجاب المستأنف عليهما بجلسة 9/9/2021 أنه من جهة أولى فإن الأصل في موضوع الدعوى هو تحديد مدة الإكراه البدني وهذه الاشكالية تحكمها مقتضيات المادة 636 من قانون المسطرة الجنائية التي نصت في فقرتها الثانية على أنه في حالة الإغفال اما عن الحكم بالإكراه البدني أو عن تحديد مدته يرجع إلى المحكمة للبت في الموضوع بغرفة المشورة وينفذ مقررها رغم كل طعن، وتبعا لذلك فإن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه بالاستئناف لما ثبت لديها ان الأمر بالأداء الصادر تحت عدد 3172 لم يتضمن الإشارة إلى شموله بالإكراه البدني ولا تحديد مدته لا في الأدنى ولا في الأقصى قضت بذلك في الحكم المستأنف تطبيقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 636 السالفة الذكر، وليس في القانون ما يمنعها من ذلك كما أن القانون لم يشترط وجوب ثبوت امتناع المحكوم عليه من الأداء ولا ثبوت عدم وجود ما يحجز لأن تلك الشروط تتعلق بتطبيق الإكراه البدني ويراعيها وكيل الملك الذي يقدم إليه الطلب في إطار المادة 639 من ق.م.ج وكذا قاضي تطبيق العقوبات في إطار المادة 640 من نفس القانون وهو ما أكده الحكم المطعون فيه عن حق في تعليله مرتين مما يكون معه كل ما أثاره المستأنف بهذا الصدد غير مرتكز على أساس ويناسب عدم الاعتداد به ورده. وأنه من جهة أخرى فإن الفصل 160 من قانون المسطرة المدنية قد نص صراحة على أن الأمر بالأداء يكون قابلا للتنفيذ بمجرد صدوره، مع إمكانية وقف تنفيذه من طرف المحكمة المعروض عليها الطعن بالتعرض بناء على طلب المعني بالأمر وهو ما لم يتم، وكما نص على ذلك الفصل 163 من نفس القانون والذي نص في نفس الوقت على أن الحكم الصادر في إطار التعرض والقاضي بتأييد الأمر بالأداء يكون مشمولا بالنفاذ المعجل ومعلوم أن الخصم سبق له أن تعرض على الأمر بالأداء موضوع النزاع وصدر في شأنه عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء حكم تحت عدد 8762 بتاريخ 09/10/2018 في الملف عدد 6434/8216/2018 قضى بتأييد الأمر المتعرض عليه فأصبح بذلك مشمولا بالنفاذ المعجل. ويتبين من ذلك كله أن ما أسس عليه الطالب استئنافه غير مرتكز على أساس مما يناسب معه عدم الاعتداد به ورده.

لهذه الأسباب يلتمس العارضون رد استئناف الطالب وتأييد الحكم المستأنف مع تحميله كافة الصوائر.

وأرفقت المذكرة بنسخة الحكم.

وعقب المستأنف بجلسة 30/9/2021 أن العارض سبق وأن تقدم بشكاية أمام السيد الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بالدار البيضاء والتي فتح لها الملف عدد 11/3114/2021 بخصوص التزوير واستعماله وصنع إقرار أو شهادة تتضمن وقائع غير صحيحة واستعمالها وأن الشكاية لازال البحث فيها جاريا كما هو ثابت من خلال جواب الوكيل العام للملك مما يتعين معه التصريح بإيقاف البت في هذه النازلة إلى حين انتهاء المسطرة الجنحية تماشيا مع مقتضيات المادة 102 من ق.م.م. وأرفق المذكرة بنسخة من الشكاية ونسخة من جواب الوكيل العام للملك.

وعقب المستأنف عليهم بجلسة 14/10/2021 أن الطاعن عزز طلب إيقاف البت بمجرد شكاية مرفوعة الى النيابة العامة وهو ما يخالف نص الفقرة الأخيرة من المادة 10 من قانون المسطرة الجنائية التي علقت وقف المحكمة المدنية البت في الدعوى المقامة أمامها على وجوب شرط إقامة الدعوى العمومية ومعلوم فقها وقضاء أن قيام الدعوى المذكورة لا يتم بمجرد تقديم شكاية وانما لابد أن تعزز أو تقرن تلك الشكاية بالمتابعة ووضع القضاء يده على الدعوى العمومية وهذا ما تواتر عليه العمل القضائي ومما جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى (محكمة النقض) أنه سواء تعلق الأمر بتطبيق الفصل 109 من ق.م.م أم الفصل 10 من ق.م.ج فيجب أن تكون هناك دعوى عمومية معروضة بالفعل أمام القضاء وليس مجرد شكاية قدمت للنيابة العامة ولهذا فقد كانت المحكمة على صواب حين رفضت إيقاف النظر في الدعوى أو تأخيرها لعدم وجود دعوى معروضة بالفعل أمام القضاء (قرار عدد 940 بتاريخ 18/05/1983 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 33 و34 ص 22 وما يليها). بل ذهبت محكمة النقض في أحد قراراتها إلى أنه : " إذا كانت هناك دعويان رائجتان لنفس النزاع أمام المحكمة الزجرية والمحكمة المدنية فإنه يلزم أن يوقف البت في هذه الأخيرة شرط أن تكون هناك فعلا دعوى عمومية مقامة ولا يتحقق ذلك بتقديم شكاية مباشرة تدور حول نفس النزاع مقرونة بمطالب مدنية أمام قضاء التحقيق طالما أن مآلها قد يكون هو الحفظ وقد تحال على جهة مختصة وهي مرحلة لا تصل للقول بوجود دعوى عمومية تمت إقامتها عملا بنص المادة 10 من قانون المسطرة الجنائية (قرار عدد 120 بتاريخ 16/01/2014 في الملف عدد 1073/3/1/2012 منشور بمجلة الملف عدد 23 ص 248 وما يليها). ويتبين من ذلك كله أن طلب الطاعن غير مرتكز على أساس الأمر الذي يناسب معه عدم الاعتداد به ورده. والتمسوا رد ماء جاء في الطلب والحكم وفق طلباتهم.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 28/10/2021.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن بما ضمن بمقاله الاستئنافي.

حيث إنه خلافا لما نعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه فإن الثابت من وقائع الدعوى المعروضة أن المستأنف عليهم طالبوا بتحديد الإكراه البدني في حق الطاعن لكون الأمر بالأداء الذي تم استصداره لفائدتهم لم يتضمن تحديد مدة الإكراه البدني في حق المحكوم عليه بالأداء وهو أمر لم يشترط القانون للبت فيه وجوب ثبوت امتناع المحكوم عليه عن الأداء أو الإدلاء بما يثبت عدم وجود ما يحجز وهي شروط يشترط توافرها في حالة تطبيق مسطرة الإكراه البدني أمام الجهة المختصة بذلك.

وحيث إنه بخصوص إيقاف البت إلى حين البت في الشكاية فإن السبب غير جدير بالاعتبار لكون موضوع الدعوى لا يرمي إلى الحكم بالأداء وإنما فقط تحديد مدة الإكراه البدني وبالتالي ليس هناك مبرر لإيقاف البت فضلا على كون الشكاية لا توقف البت مما يبقى معه مستند الطعن على غير أساس ويتعين رده وتأييد الحكم المستأنف لصوابيته وتحميل الطاعن الصائر اعتبارا لما آل إليه طعنه.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.