وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بواسطة نائبه بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 25/05/2018 يستأنف بمقتضاه الحكمين التمهيدي الصادر بتاريخ 20/11/2017 والقطعي الصادر بتاريخ 02/04/2018 تحت عدد 3160 في الملف عدد 9628/8202/2017 والقاضي في منطوقه شكلا بقبول الدعوى وموضوعا بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 317250,00 درهم وبتحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل:

سبق البث فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليه تقدم بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 24/10/2017 يعرض فيه أنه استصدر القرار عدد 5334 بتاريخ 10/10/2016 في الملف عدد 4294/8205/16 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء المؤيد للحكم الابتدائي عدد 5516 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 02/06/2016 في الملف عدد 9691/8205/2016 والقاضي في الشكل بعدم قبول الطلب في شقه الرامي إلى تعويض مسبق وإجراء خبرة وبقبول الباقي وفي الموضوع الحكم على المدعى عليه بتمكين المدعي من نسبة 50% من كافة حقوقه بخصوص الحق التجاري للمحل التجاري الكائن برقم [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 300,00 درهم مع الصائر.

وأنه تقدم بطلب تبليغ وتنفيذ القرار فتح له ملف تنفيذ عدد 7351/8511/2016 وبعد اعذار المنفذ عليه عبد اللطيف (ع.) من قبل المفوض القضائي محمد (د.) وبعد مرور الأجل القانوني للإعذار لم يمكن المنفذ عليه المدعي من نسبة 50 % من كافة حقوقه بخصوص المحل التجاري لعدم تراضيهم من الجهة التي سيحوزها كل منهما حسب ما جاء في محضر المفوض القضائي.

وأنه حسب الثابت من وثائق الملف أن المدعي يستغل نسبة أقل من 50 % المتعاقد عليها بسبب تعنت المدعى عليه الذي يستغل أكثر من حصته بل الأكثر من ذلك فإن المدعي يقوم بإكراء جزء من المحل للأغيار خصوصا وقت الأعياد والمناسبات الذي يعرف فيه السوق البلدي رواجا كبيرا وذلك على حساب حقوق المدعي الذي تضررت مصالحه كثيرا من جراء الامتناع غير المبرر من طرف المدعى عليه من تمكينه له حق المتعاقد عليه.

ملتمسا الحكم على المدعى عليه بتعويض مسبق قدره 10.000,00 درهم مع الأمر بإجراء خبرة قصد تحديد التعويض المستحق للمدعي عن حرمانه من استغلال نصيبه كاملا من المحل التجاري وذلك منذ إبرام العقد مع النفاذ المعجل والصائر.

وأرفق مذكرته بعقد وإنذار ومحضر وحكم ابتدائي وقرار استئنافي.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 13/11/2017 حضر نائب المدعي وتخلف المدعى عليه رغم التوصل فتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 20/11/2017

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 1446 بتاريخ 20/11/2017 والقاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير محمد (ب.).

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه بجلسة 12/02/2018 جاء فيها من حيث سبقية البت فإن المدعي سبق أن تقدم بنفس الطلب وصدر فيه حكم بتاريخ 02/06/2016 تحت عدد 5516 قضى بعدم قبول الطلب في شقه المتعلق بالتعويض المسبق وإجراء خبرة وتم تأييده استئنافيا بمقتضى القرار الصادر بتاريخ 10/10/2016 تحت عدد 5334 في الملف عدد 4294/8205/2016.

واحتياطيا في الشكل فإن الطلب الرامي إلى تعويض مسبق وإجراء خبرة غير مؤسس قانونا لعدم ادلاء المدعي بما يفيد أن المحل يمارس فيه نشاط تجاري وطبيعته ومزاياه.

واحتياطيا جدا في الموضوع فإن المدعى عليه لم يمنع المدعي من استغلال نصيبه كاملا إذ أنه بالرجوع إلى مقال المدعي نفسه نجد بأنه جاء فيه بأن طرفي النزاع لم يتراضيا عن الجهة التي سيحوزها كل منهما كما جاء في محضر المفوض القضائي ولم تتم الإشارة في هذا المحضر إلى أن المدعى عليه منعه من استغلال نصيبه كاملا.

وأن المدعي كان عليه الأمر على الجهة القضائية المختصة قصد إجراء قرعة بينهما لتحديد الجهة التي يستغلها كل واحد منهما.

كما أن المحل التجاري موضوع النزاع هو في ملكية الجماعة الحضرية لسيدي البرنوصي التي سلمت للمدعى عليه رخصة مؤقتة للاستغلال.

وأرفق مذكرته بصور كل من مقال وقرار وأمر وعقد وحكم وقرار.

وبناء على إدلاء الخبير بتقرير الخبرة بكتابة ضبط المحكمة بتاريخ 22/02/2018.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة لنائب المدعي بجلسة 12/03/2018 التمس من خلالها المصادقة على تقرير الخبرة والحكم له بملغ 31725000 درهم كتعويض عن حرمانه من حقه في استغلال نصيبه من المحل التجاري مع الصائر.

وبناء على مذكرة تعقيب بعد الخبرة لنائب المدعى عليه بجلسة 26/03/2018 جاء فيها أن الخبرة لم تكن قانونية وموضوعية ولم تحترم فيها مقتضيات الفصل 63 من ق م م إن لم يتم استدعاء المدعى عليه لحضور هذه الخبرة بل اكتفى الخبير بالإشارة في تقريره إلى انه تعذر استدعاء المدعى عليه لكون المحل مغلق أثناء التنقل دون أن يقوم بإعادة استدعائه مما تكون معه الخبرة باطلة.كما أن الخبرة لا تتسم بالموضوعية.

والتمس أساسا الحكم وفق مذكرته المدلى بها بجلسة 12/02/2018 واحتياطيا التصريح ببطلان الخبرة واستبعادها والحكم بإجراء خبرة مضادة.

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفه المستأنف مركزا استئنافه على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرض الطاعن ان التعليل الذي اعتمدته المحكمة لرد الدفع المتعلق بسبقية البث يتنزل منزلة انعدامه ذلك ان المستأنف عليه تقدم بنفس الطلب الذي سبق الحكم فيه بعدم قبول الطلب وبناه على نفس الاسباب السابقة التي على اساسها تم الحكم بعدم القبول ورغم ذلك استجابت المحكمة في الدعوى الحالية لطلبه ، مما يجعل هذا الحكم غير مبني على اساسا ويتعين الغاؤه والحكم من جديد بعدم قبوله لسبقية البث ، كما ان المحكمة اعتمدت في حكمها على تقرير الخبرة المنجزة رغم انه شبتها عدة عيوب ولم تكن موضوعية ولم تحترم المقتضيات الشكلية المتطلبة قانونا تطبيقا للفصل 63 من ق م م، كما ان الخبير المعين خلال المرحلة الابتدائية احتسب التعويض المستحق للمستأنف عليه على اساس انه لا يستغل بتاتا في هذا المحل التجاري والحال انه كما جاء في تقرير الخبرة فالمستأنف عليه يشغل في هذا المحل جزءا قدره 3 امتار مربعة ورغم ذلك لم يأخذ الخبير خلال احتسابه واجب الاستغلال بين الاعتبار كون المستأنف عليه يستغل هذا الجزء واحتسب هذا الواجب عن الاستغلال بقسمة مدخول المحل على اثنين دون ان يقوم بخصم الواجب عن النسبة التي يشغلها المستأنف عليه من مبلغ المدخول الاجمالي للمحل التجاري ، وان المستأنف عليه نفسه يقر بانه يستغل فعلا نصيبه في هذا المحل ولكن النسبة التي يستغلها تقل عن نسبة 50% ولم يصرح بانه لا يستغل اي نسبة فيه ولكن الخبرة المنجزة احتسبت هذا التعويض عن الاستغلال على اساس ان المستأنف عليه محروم بصفة نهائية من استغلال هذا المحل ،وان المحكمة الابتدائية كان عليها ارجاع المهمة للخبير قصد انجاز تقرير تكميلي يراعى فيه النسبة التي يستغلها المستأنف عليه ما دامت لم تستجب لطلب اجراء خبرة مضادة رغم ان جميع المعطيات المتعلقة بهذا النزاعتستجيب لطلب اجراء خبرة مضادة ، كما ان المبلغ الذي حدده الخبير خلال المرحلة الابتدائية كمدخول شهري للمحل يعتبر مغالى فيه ولم يبنه على اسباب موضوعية ووسائل تقنية وحسابية تبرر ذلك بل اعتمد على تصريحات المستأنف عليه ولم يدل باي وثيقة تفيد بان المحلات المجاورة تحقق نفس الدخل بل اكتفى بالمعلومات التي حصل عليها حول كراء تحت نظام التسيير الحر والحال ان النزاع الحالي لا علاقة له بالتسيير بل الامر يتعلق بعقد حق بيع بل الادهى من ذلك فالخبير المعين ضمن تقريره بان المستأنف يستغل مساحة من هذا المحل تقدر ب 10 امتار مربعة بينما الحقيقة عكس ذلك فالمحل برمته لا تبلغ مساحته 10 امتار مربعة ويستغل فيها المستأنف عليه 3 امتار مربعة كما ان المستأنف لم يقم بمنع المستأنف عليه من استغلال نصيبه ورغم ذلك لم تأخذ المحكمة الابتدائية ذلك بعين الاعتبار ، اذ انه بالرجوع الى المقال الافتتاحي للمستأنف عليه فانه يقر فيه بان عدم استغلاله لنسبة 50 % كاملة من المحل يرجع الى عدم التراضي بينه وبين المستأنف حول الجهة التي سيحوزها كل واحد منهما ولم يصرح بتاتا بانه قام بمنعه من الاستغلال ، وان المستأنف لتأكيد بان المستأنف عليه يستغل نصيبه في هذا المحل قام بإنجاز محضر معاينة مجردة اكد فيها المفوض القضائي بانه عاين المستأنف عليه يستغل نصيبه في هذا المحل المقسم الى شرطين كل واحد يستغل الجزء العائد له وان المطالبة بالحرمان عن واجب الاستغلال تكون مبررة حينما يكون هناك منع الطرف الاخر من الاستفادة واستغلال نصيبه وهو المنتقي في نازلة الحال، اذ انه لو فرضنا جدلا عدم حيازة المستأنف عليه لنصيبه كاملا في المحل التجاري يرجع الى الخلاف بينه وبين المستأنف حول الجهة التي سيستغلها كل منهما فقط وليس هناك اي منع من الاستغلال .

لذلك يلتمس اساسا الغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا الغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم برفض الطلب وتحميل المستأنف عليه الصائر واحتياطيا جدا الحكم بإجراء خبرة مضادة .

وادلى بنسخة من الحكم مع طي التبليغ ومحضر معاينة مجردة .

واجاب نائب المستأنف عليه من خلال مذكرته المدلى بها بجلسة 09/07/2018 والتي يعرض من خلالها ان دفوعات المستأنف لا اساس لها من الصحة ذلك ان سبقية البث تكون للأحكام الفاصلة في الموضوع بينما الحكم المحتج به قضى بعدم قبول الطلب وبالتالي لا يمكن الحديث عن سبقية البث ، وان المستأنف رفض تمكين المستأنف عليه من نسبة 50% من المحل التي تم التعاقد عليها رغم توصله بثمن البيع المحدد في 500.000,00 درهم مما دفع المستأنف عليه الى توجيه انذار اليه توصل به بتاريخ 03/08/2015 الى انه لم يبادر الى تنفيذ ما اتفق عليه مما دفع بالمستأنف عليه الى اللجوء الى القضاء بحيث قضت المحكمة بالحكم عليه بتمكين المستأنف عليه من نسبة 50% من المحل التجاري بمقتضى الحكم الابتدائي عدد 5516 الصادر بتاريخ 02/06/2016 الذي تم تأييده استئنافيا بمقتضى القرار عدد 5334 الصادر بتاريخ 10/10/2016 في الملف عدد 4294/8205/2016 وانه بعد مباشرة اجراءات التبليغ ظل المدعى عليه متشبث برفضه مما اضر بمصالح المستأنف عليه خصوصا اذاعلمنا ان المستأنف يقوم بكراء الجزء الذي يرفض تمكين المستأنف عليه منه للأغيار مقابل مبالغ كرائية كبيرة خاصة ايام الاعياد والمناسبات ، اما بخصوص الخبرة فإنها جاءت موضوعية بالنظر الى ان المحل يتواجد بالسوق البلدي بسيدي البرنوصي الذي يعرف رواجا وازدحاما كبيرين ، وان السيد الخبير حدد نصيب المستأنف عليه من استغلال الجزء الذي لم يمكن المستأنف عليه منه مادام ان المستأنف عليه لا يستغل النسبة المتعاقد عليها بسبب امتناع المستأنف عليه عن ذلك بدون سبب مشروع .

لذلك يلتمس رد ما جاء في المقال الاستئنافي لعدم ارتكازه على اساس مع تحميل المستأنف الصائر .

وادلى بإنذار مع محضر تبليغه وصورة من عقد البيع واصل جواب .

وبجلسة 10/9/2018 ادلى نائب المستأنف بمذكرة تعقيبية يؤكد من خلالها سابق دفوعاته .

وبناء على القرار التمهيدي عدد 730 القاضي بإجراء خبرة حسابية قصد تحديد التعويض المستحق للمستأنف عليه جراء حرمانه من استغلال كامل المساحة المستحقة له .

وبناء على تقرير الخبرة.

وبناء على مذكرة التعقيب بعد الخبرة مع طلب اجراء خبرة مضادة المدلى بها بجلسة 7/3/2019 بواسطة نائب المستأنف والتي جاء فيها ان الخبرة لم تكن موضوعية وان ما توصل اليه الخبير يعتبر مبالغا فيه اذ ان واجب الاستغلال عن الاجراء التي يدعي المستأنف عليه بانه محروم من استغلالها يقل بكثير عن المبلغ المحدد من طرف الخبير خاصة وان الجزء الذي يعتبر مكري للغير فسومة كرائه هي 2000.00 درهم شهريا كما هو مشار اليه بتقرير الخبرة حسب تصريح المستأنف عليه نفسه للسيد الخبير وان الخبير المعين لم يعتمد في تقريره على وسائل تقنية قصد تحديد واجب الاستغلال مكتفيا بالاشارة الى انه توصل لذلك عن طريق التحريات دون الاعتماد على التصريحات الضريبية التي تبقى هي الوحيدة الكفيلة بتحديد المدخول الذي يدره استغلال هذا المحل وما ناب المستأنف عليه عن الاجزاء الناقصة من اصل 50% وان الخبير المعين احتسب الدخل الشهري المحدد عن نصيب المستأنف عليه في 5500.00 درهم دون ان يأخذ بعين الاعتبار بان المستأنف عليه يستغل مساحة 3.08 متر مربع ولم ينقص مدخول هذه الاجزاء التي يستغلها المستأنف عليه من مبلغ 5500.00 درهم المحدد كنصيب عن واجب استغلال 50% من المحل موضوع النزاع ليحدد بدقة مناب المستأنف عليه عن الحرمان من استغلال الاجزاء الناقصة عن 50% من مساحة المحل وانه لوفرضنا جدلا مسايرة الخبير فيما توصل اليه من تحديد مدخول نسبة 50% من المحل في مبلغ 550.00 درهم شهريا فانه ينبغي قسمة هذا المدخول الشهري على عدد الامتار التي تشكل نسبة 50% من مساحة المحل الاجمالية البالغة 15.64 متر مربع ونسبة النصف منها تساوي 7.82 متر مربع يستغل منها المستأنف عليه 3.08 متر مربع ويبقى الفرق لاستكمال هذه النسبة هو 4.74 متر مربع وانه كان على الخبير قسمة مبلغ 5500.00 درهم المدخول الشهري على 7.82 متر مربع التي تشكل نسبة 50% من مساحة المحل والتي وجب فيها 703.32 درهم للمتر المربع واعتماد هذا المدخول عن الامتار وضربه في النسبة الناقصة عن 50% من مساحة المحل وهي 4.74 متر مربع ليكون المجموع الواجب عن الاستغلال هو 115973.84 درهم وانه في ظل عدم اعتماد الخبير على اجراء عملية حسابية دقيقة تراعى فيها مصلحة طرفي النزاع معا تكون هذه الخبرة غير موضوعية وغير مبنية على اساس .

لذلك يلتمس استبعاد هذه الخبرة والحكم من جديد بإجراء خبرة مضادة تكون اكثر موضوعية مع حفظ حق المستأنف في التعقيب عليها.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف نائب المستأنف عليه والتي جاء فيها ان السيد الخبير عبد الوهاب (ز.) خلص في تقريره الى تحديد التعويض المستحق للمستأنف عليه على حرمانه من استغلال بعض الاجزاء من نصف المحل المملوك له وذلك عن المدة من 26/3/2014 الى 16/2/2017 في 189.750,00 درهم وان المستأنف عليه ورغبة منه في تسريع المسطرة يلتمس المصادقة على تقرير الخبرة .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 7/3/2019 والفي بالملف مذكرة بعد الخبرة لنائب المستأنف عليه وحضر نائب المستأنف وادلى بمذكرة بعد الخبرة وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 21/3/2019

محكمة الاستئناف

حيث استند المستأنف في استئنافه على الأسباب المفصلة اعلاه.

وحيث عاب المستأنف على الحكم المستأنف عدم الأخذ بدفعه الرامي إلى القول بسبقية البث.

وحيث ان الثابت من خلال وثائق الملف أن الحكم الإبتدائي عدد 5516 الصادر بتاريخ 2/6/2016 ملف عدد 9691/8205/2015 والمؤيد بمقتضى القرار الإستئنافي عدد 5334 الصادر بتاريخ 10/10/2016 ملف عدد 4294/8205/2016 الذي استند عليه المستأنف للقول بسبقية البث لم يتطرق لجوهر النزاع وإنما قضى فقط بعدم قبول طلب التعويض المسبق واجراء خبرة حسابية، ومن المستقر عليه أن الأحكام غير الباثة في الجوهر والقاضية بعدم القبول في الشكل لا تحوز الحجية ولا تمنع صاحب المصلحة من معاودة رفع نفس الطلب متى استوفى شروطه القانونية، وبالتالي فإن الحكم الإبتدائي المستأنف يبقى صائبا في رد الدفع المنصب على سبقية البث.

وحيث دفع المستأنف بكون المستأنف عليه يستغل نصيبه من مساحة المحل المتمثلة في النصف كاملة وأنه لا يحرمه من استغلال ذلك النصيب.

وحيث إن الدفع المثار يبقى بدون اساس امام ما خلص إليه الحكم الإبتدائي المؤيد، بمقتضى القرار الإستئنافي المشار إلى مراجعهما أعلاه واللذين خلصا الى كون المستأنف عليه محروم من قبل المستأنف من استغلال نصف مساحة المحل المملوكة له وأن استغلاله يقتصر على مساحة مترين مربعين فقط من مساحة 7,82 متر مربع المملوكة له والتي هي نصف مساحة المحل وبذلك وجب رد الدفع.

وحيث نازع المستأنف في نتيجة الخبرة المنجزة خلال المرحلة الإبتدائية لكونها انبنت على أساس كون المستأنف عليه لا يستغل أي جزء من مساحة المحل وأن المبلغ الذي حدده الخبير كمدخول شهري للمحل مبالغ فيه، وهو الأمر الذي حدا بالمحكمة الى إجراء خبرة جديدة بواسطة الخبير عبد الوهاب (ز.) وذلك بهدف معاينة المحل وتحديد مبلغ التعويض المستحق للمستأنف عليه جراء حرمانه من استغلال بعض الأجزاء من نصف المحل المملوك له عن المدة من 26/3/2014 إلى 16/02/2017، حيث خلص الخبير في تقريره إلى كون المساحة التي يستغلها المستأنف عليه هي 2,20 × 1,40 متر من المساحة الإجمالية للمحل البالغة 15,64 متر مربع وأن الضرر اللاحق به من جراء الحرمان من استغلال كامل المساحة عن المدة من 26/3/2014 إلى 16/2/2017 يبلغ 189750,00 درهم.

وحيث ان تقرير الخبرة استوفى سائر الشروط القانونية لا سيما الفصل 63 من ق.م.م كما أنه تقيد بالمهمة الواردة في منطوق القرار التمهيدي كما اعتمد في انجاز المهمة على معاينة المحل وحساب المساحة التي يستغلها المستأنف وتلك المحروم منها وهو ما يستدعي المصادقة عليه.

وحيث إن المستأنف لم يدل بما يثبت عكس ما خلص اليه التقرير واكتفى بالمنازعة المجردة.

وحيث يتعين استنادا لتقرير الخبرة اعتبار الإستئناف جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 189750,00 درهم والتأييد في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: باعتباره جزئيا و تعديل الحكم المستانف و ذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 189750,00 درهم و التاييد في الباقي و جعل الصائر بالنسبة.