وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد كمال (ن.) بواسطة دفاعه ذ / عبد الرحمان (مس.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 29/03/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 7/11/18 تحت رقم 10474 في الملف رقم 6307/8202/2017 و القاضي :

في الشكل : قبول الطلبات ما عدا مقال التدخل الاختياري المقدم من طرف المسماة فريدة (ن.) مع تحميلها الصائر .

في الموضوع :

في الطلب الاصلي والاضافي : الحكم عليه (المستأنف) بأدائه لكل من المستأنف عليهم دليلة (ن.) – ليلى عزيزة (ن.) – و صبرية (ن.) مبلغ (329.038,56 درهم) لكل واحدة منهن و بادائه للمستأنف عليه لطفي (ن.) و فؤاد (ن.) مبلغ 658.077,12 درهم لكل واحد منهما وذلك عن واجبات استغلال الاصل التجاري المسمى (ق. ط.) عن المدة من 2/10/16 إلى 31/03/18 مع الاكراه في الادنى و تحميله الصائر و رفض الباقي .

في مقال التدخل الارادي في الدعوى المقدم من طرف وحيد (ن.) : بأداء المستأنف لفائدته مبلغ (658.077,12 درهم) واجبات الاستغلال عن المدة من 2/10/16 إلى 31/3/18 مع الاكراه البدني و الصائر ورفض الباقي .

في الشكل :

حيث إنه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فإن المستانف بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 13/03/19 و تقدم بالاستئناف بتاريخ 29/03/19 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الاجل القانوني و مستوف لكافة شروط قبوله و يتعين لذلك التصريح بقبوله شكلا .

وحيث إن الطلبين الاضافيين المقدمين من طرف كل من وحيد (ن.) و دليلة (ن.) و ليلى عزيزة (ن.) لـ لطفي (ن.) – فؤاد (ن.) و صبرية (ن.) مقبولين شكلا عملا بمقتضيات المادة 143 من ق.م.م .

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليهم تقدموا بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 05/07/2017، و الذي يعرضون فيه أنهم يملكون على الشياع العقار المسمى " (ق. ط.)" الكائن بطريق الجديدة كلم 7,5 زنقة [العنوان] الدار البيضاء، و أنه أنشأ بهذا العقار أصل تجاري للسيدة فاطمة (ب.) التي احتفظت به فيه قيد حياتها بحق العمرى، و أن المستأنف يستغل الأصل التجاري منذ يوليوز 2014 دون تمكين والدتهم المسماة فاطمة (ب.) من مدخوله، و بعد وفاتها في 02/10/2016 استمر في استغلاله و الإحتفاظ بمداخيله التي تفوق 300.000,00 درهم شهريا.

و التمسوا الحكم عليه بأدائه لفائدتهم تعويضا مسبقا قدره 300.000,00 درهم، و بإجراء خبرة حسابية لتحديد مداخيل الأصل التجاري منذ 01/07/2014 ، و تحديد نصيبهم الذي آل إليهم بالإرث من والدتهم من 01/07/2014 إلى 02/10/2016، و مجموع المداخيل من 02/10/2016 إلى متم يونيو 2017، مع النفاذ المعجل و حفظ حقهم في التعقيب على الخبرة و تحميل المدعى عليه الصائر.

و أرفقوا مقالهم بصورة من النموذج 7 من السجل التجاري، و صورة من شهادة الملكية.

و بناء على المذكرة الجوابية التي تقدم بها المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 20/09/2017 و التي عرض فيها ، أن الدعوى لم يقمها جميع الورثة ، و أن المستأنف عليهم لا يشكلون الأغلبية مما يجعل الدعوى مخالفة لمقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الطلب، و أن المستأنف عليهم لم يثبتوا استغلال الأصل التجاري و الأرباح الناتجة عنه، و أن الخبرة في موضوع الحق لا يمكن أن تكون هدفا للدعوى بل مجرد وسيلة، و أن مالكة الأصل التجاري السيدة فاطمة (ب.) لم تفوته لأي طرف من الورثة مما تكون معه مطالبة المستأنف عليهم بالمداخيل من 02/10/2016 إلى متم يونيو 2017 غير قائمة على أساس، و أنه تم إدخال المستأنف عليهم في الأصل التجاري بناء على عقد صدقة عدد 48 كناش 74 المؤرخ في 21/02/2013 تم الطعن فيه بالإبطال، و صدر حكم بإبطاله مع الإذن للسيد المحافظ على الأملاك العقارية بالتشطيب على الصدقة .

و التمس الحكم أساسا بعدم قبول الطلب، و احتياطيا برفضه.

و أرفق مذكرته بصورة من حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية المدنية بالدار البيضاء بتاريخ 06/06/2017 تحت رقم 1527 ملف عدد 1584/1401/16، و صورة من رسم إراثة مضمن بعدد 67 كناش التركات عدد 26 بتاريخ 06/10/2016 توثيق الدار البيضاء.

و بجلسة 04/10/2017 أدلى نائب المستأنف عليهم بمذكرة تعقيبية أوضح فيها أنه تم إدخال جميع الورثة بدون استثناء، و أنه يدلي بمحضر معاينة و استجواب يثبت استغلال المستأنف الأصل التجاري المدعى فيه، و أن الحكم القاضي ببطلان الصدقة هو حكم ابتدائي لم يبلغوا به.

و التمس الحكم وفق الطلب.

و أرفق مذكرته بصورة من محضر معاينة و استجواب، و صورة من محضر جلسة.

و بجلسة 18/10/2017 أدلى نائب المستأنف بمذكرة تعقيبية أوضح فيها أن المستأنف عليهم لا يملكون ثلاثة أرباع الملك المشاع للمطالبة بالمحاسبة، كما أنهم لم يثبت استحواذ المستأنف على مداخيل الأصل التجاري مؤكدا ملتمساته السابقة.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن المحكمة بتاريخ 13/12/2017 و القاضي بإجراء خبرة كلف للقيام بها الخبير موسى (ج.) الذي انتهى في تقريره إلى أنه يتعذر عليه تحديد نصيب المستأنف عليهم من مدخول الأصل التجاري المسمى "(ق. ط.)" خلال المدة من 02/10/2016 غلى متم يونيو 2017 في غياب التصاريح الضريبية ، و انعدام محاسبة منتظمة.

و بجلسة 28/03/2018 أدلى نائب المستانف بمذكرة بعد الخبرة أوضح فيها أن الخبير قام بالمهمة المنوطة به و تعذر عليه تحديد نصيب المستأنف عليهم من مدخول الأصل التجاري، و أن هناك حكم نهائي قضى بإبطال عقد الصدقة الذي بموجبه تملك المدعون (ق. ط.)، و ليس من حق المستأنف عليهم المطالبة بنصيبهم من الأرباح و قد رفعوا دعواهم بصفتهم مالكين، و الآن لم يبصحوا مالكين لوحدهم بل إن جميع ورثة المرحومة فاطمة (ب.) أصبحوا يملكون على الشياع في العقار موضوع الرسم العقري عدد 12926/33.

و التمس الحكم أساسا بعدم قبول الطلب، و احتياطيا الحكم برفضه.

و أرفق مذكرته بصورة من حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية المدنية بالدار البيضاء بتاريخ 06/06/2017 تحت رقم 1527 ملف عدد 1584/1401/16، و صورة من شهادة بعدم الإستئناف.

و بجلسة 11/04/2018 أدلى نائب المستأنف عليهم بمذكرة بعد الخبرة أوضح فيها أن الحكم المدلى به موضوع طعن بالإستئناف ملف عدد 679/1404/2018 مدرج بجلسة 11/04/2018، و أنهم استصدروا امرا عن السيد الرئيس الول لمحكمة افستئناف بالدار البيضاء قضى بإيقاف إجراءات تنفيذ مقتضيات الحكم الإبتدائي أعلاه مما تكن معه الوثائق المدلى بها من طرف المدعى عليه غير ذي موضوع و يتعين استبعادها، و ان الخبير وقف عن التصاريح الضريبية إلى متم سنة 2015 في حين ان النشاط التجاري لازال قائما حسب الثابت من المعاينة و مستخلصات استهلاك مادتي الماء و الكهرباء، و أن المدعى عليه لم يقدم التصاريح الضريبية بسبب رغبته في الإستحواذ على المبالغ المالية الضخمة التي يجنيها من استغلاله للأصل التجاري.

و التمس إرجاع المهمة للخبير لإنجاز مهمته بالإعتماد على طرق و وسائل أخرى غير التصاريح الضريبية .

و أرفق مذكرته بصورة من مقالين استئنافيين، و صورة من قرار صادر عن محكمة افستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 27/02/2018 تحت رقم 74/2018 ملف صعوبة في التنفيذ رقم 16/1121/2018، و صورة من قرار صادر عن نفس المحكمة بتاريخ 21/03/2018 تحت رقم 657 ملف عدد 950/1623/17، و صورة من مستخرج حكم جنحي.

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 567 الصادر بتاريخ 18/04/2018 والقاضي بإرجاع تقرير الخبرة إلى الخبير موسى (ج.)، والذي انتهى في تقريره الى تحديد نصيب المستأنف عليهم السادة دليلة (ن.) و ليلة عزيزة (ن.) و لوطفي (ن.) و فؤاد (ن.) و صبرية (ن.) من مدخول الأصل التجاري المسمى "(ق. ط.)" الكائن بطريق الجديدة كلم 7.5 زنقة [العنوان] الدار البيضاء خلال المدة من 02/10/2016 إلى متم يونيو 2017 بالاعتماد على دخل المحلات المشابهة في مبلغ 1.151.634,94 درهم.

وبناء على مقال رام إلى التدخل الإرادي في الدعوى المقدم من طرف السيد وحيد (ن.) بواسطة نائبه بجلسة 11/07/2018 يعرض من خلاله أنه اعتبارا لمقتضيات المادة 111 من ق.م.م فإنه يتوفر على الصفة والمصلحة للتدخل إراديا في النزاع الحالي ذلك أنه من بين المالكين على الشياع إلى جانب الأطراف المدعية للعقار المسمى (ق. ط.) الكائن بطريق الجديدة كلم 7.5 زنقة [العنوان] الدار البيضاء الذي يستغل فيه المدعى عليه أصلا تجاريا لشخص ذاتي وهي والدة العارض المسماة قيد حياتها فاطمة (ب.) لذلك يلتمس بقبول تدخله الإرادي في الدعوى الحالية والتصريح بالمصادقة على خبرة السيد موسى (ج.) والحكم تبعا لذلك بأداء المستأنف كمال (ن.) لفائدة العارض مبلغ 329.038,56 درهم المحدد من طرف السيد الخبير على غرار أشقائه الذكور وحفظ حقه في المطالبة بواجب الاستغلال عن المدة اللاحقة لتاريخ 30/06/2017 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على مذكرة التعقيب بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 11/07/2018 جاء فيها أن السيد الخبير لم يلتزم بالنقط المحددة في الحكم التمهيدي ذلك انه لم يقم بمعاينة المحل ووصفه بدقة مع تحديد مشتملاته وإنما اكتفى بمعاينة وجود حفل مساء السبت ووصف المتواجدين بها وتجهيزاتها والضيوف الحاضرين مع العلم أن الخبير بذلك يكون قد تجاوز مهامه كما انه اكتفى في تقريره بالاعتماد على تصريحات إحدى المدعيات وهي السيدة دليلة (ن.) والتي هي في خصومة دائمة مع العارض والذي صرح للخبير أن الأصل التجاري يعرف أزمة خانقة بتواجد أشغال الترامواي بمحاداة (ق. ط.) والتي اثرت على نشاطه التجاري وان الخبير لم يبين في تقريره كيفية تحديده لمبلغ 50.000 درهم في فترة الصيف و 30.000 درهم في فترة الشتاء وبالتالي يتبين انه لم يراع أمر المحكمة بالاعتماد على دخل المحلات المتشابهة بالرغم من أن العارض قد سرد له جميع أسماء المحلات المتشابهة ولم يذكر تقريره قيمة كراء المحلات المشابهة كما أن المدعية نفسها قد صرحت أمام الخبير بأن مداخيل الأصل التجاري في الفترة الصيفية تكرى القاعة بمبلغ 35.000 درهم من الاثنين للأحد ومن شهر أكتوبر إلى شهر ابريل تكرى القاعة بمبلغ 25.000 درهم الى 30.000 درهم وان كانت هي الاخرى قد بالغت في تحديد ذلك لأنها تبحث عن مصلحتها وان العارض يؤكد بأن عدد المستخدمين في القاعة اكثر مما حدده الخبير وبالتالي فإن النفقات التي يسددها العارض من جراء تسييره لـ (ق. ط.) هي أكثر بكثير مما حدده الخبير لذلك يلتمس العارض الحكم بإجراء خبرة مضادة تعهد إلى خبير مختص آخر لتحديد الدخل الحقيقي لـ (ق. ط.) مع أخذ بعين الاعتبار المداخيل والمصاريف

وبناء على مذكرة التعقيب مع مقال إضافي المدلى بهما من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبها بجلسة 19/08/2018 يلتمسون فيها التصريح بالمصادقة على تقرير خبرة السيد موسى (ج.) .

وبخصوص المقال الإضافي أن الخبير حصر المبالغ الواجبة للعارضين في مدة 9 أشهر تبتدأ من 02/10/2016 إلى 30/06/2017 وأن المدعى عليه مازال يستغل الأصل التجاري موضوع النزاع بمفرده ويستخلص مبالغ باهضة لحد يومه وانه وفقا لنفس التقرير فإن المدعى عليه ملزم بأدائه لفائدة العارضين نفس المبالغ عن 9 أشهر الموالية والتي تبتدأ من 01/07/2017 إلى متم شهر مارس 2018 ملتمسين الحكم على المدعى عليه بأدائه مبلغ 329.038,56 درهم لفائدة كل من السيدة دليلة (ن.) والسيدة ليلى عزيزة (ن.) والسيدة صبرية (ن.) و مبلغ 658.077,12 درهم لفائدة كل من السيد لوطفي (ن.) والسيد فؤاد (ن.) والكل مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب مع حفظ حق العارضين في المطالبة بالمدة اللاحقة عن متم شهر مارس 2018 إلى حين انتهاء استغلال المدعى عليه للأصل التجاري مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر وتحديد الإكراه البدني في الأقصى.

وبناء على مذكرة إضافية بعد الخبرة مدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 19/09/2018 جاء فيها أنه كيف للخبير أن يقوم بتحديد مداخيل (ق. ط.) في الفترة المحددة بمقتضى الحكم التمهيدي من 02/10/2016 إلى متم يونيو 2017 في مبلغ 2.961.347,00 درهم مع العلم أنها عرفت شهر رمضان والذي يكون فيه الدخل منعدما لأن (ق. ط.) يكون مغلقا خلال شهر رمضان كما ان قاعات الحفلات لا تعرف إقبالا إلا في الفترة الصيفية كما ان السيد الخبير لم يأخذ بعين الاعتبار تصريحات العارض بخصوص الركود الذي تعرفه قاعات الأفراح في الدار البيضاء نظرا لكثرة المتدخلين في هذا القطاع وتراجع الطلب نتيجة تفاقم ظاهرة العزوف عن الزواج بالإضافة إلى أن أشغال الترامواي قد أثرت سلبا على الأصل التجاري مما يتبين أن الخبير قد بالغ في تحديد مداخيل المحل وبالتالي يكون قد اعتمد على مجرد تصريحات واستنتاجات ولم يطبق أوامر المحكمة بخصوص الاعتماد على دخل المحلات المشابهة نشاطا وموقعا ومساحة لذلك يلتمس العارض الحكم وفق ملتمسات المذكرة السابقة.

وبناء على المقال الإضافي المقدم من طرف السيد وحيد (ن.) بواسطة نائبه بجلسة 19/09/2018 والذي يلتمس من خلاله الحكم بأداء المدعى عليه لفائدته مبلغ 658.077,12 درهم عن المدة من 02/10/2016 إلى متم شهر مارس 2018 مع الفوائد القانونية من تاريخ المقال الافتتاحي للدعوى وحفظ حق العارض في المطالبة بواجب الاستغلال عن المدة اللاحقة لتاريخ 31/03/2018 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأعلى.

وبناء على مذكرة تعقيب مدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 03/10/2018 جاء فيها أن المدعين لم تعد لهم الصفة في المطالبة بواجبات الاستغلال عن المدة المطلوبة في المقال الإضافي باعتبار أن المالكة الجديدة والمسجلة في الرسم العقاري هي أمهم السيدة فاطمة (ب.) بعد أن تم إبطال عقد الصدقة التي استفادوا منها مسبقا وانه تبين أن المدعين قد استولوا على العديد من الأملاك عن طريق التزوير وعلى إثره صدر قرار جنائي في الموضوع قضى بإدانة المدعين كما أن مقالهم جاء معيبا من الناحية الشكلية لعدم أداء الرسوم القضائية على كافة الأطراف ومن حيث الموضوع أنه لا يمكن المطالبة بمدة لاحقة عن المدة المأمور بها بمقتضى الحكم التمهيدي لأن مدخول (ق. ط.) يتأرجح بين فترة وأخرى فلا يمكن أن يكون مدخول فترة 02/10/2016 إلى متم يونيو 2017 هو نفس الفترة اللاحقة وبالتالي فإن المطالبة بمدة أخرى يتطلب صدور أمر تمهيدي آخر وتعيين خبير للقيام بمهمة تحديد الاستغلال عن المدة اللاحقة لذلك يلتمس العارض عدم قبول الطلب الإضافي شكلا وبرفضه موضوعا.

وبناء على طلب التدخل الإرادي في الدعوى المقدم من طرف السيدة فريدة (ن.) بواسطة نائبها بجلسة 17/10/2018 تعرض فيه أنها تعتبر من بين ورثة السيدة فاطمة (ب.) وانها لم تكن عالمة بالدعوى الحالية حتى تتقدم بمطالبها ملتمسة الاشهاد لها بصفتها في التدخل في الدعوى الحالية والحكم بأداء المدعى عليه لفائدتها تعويضا مسبقا بمبلغ 20.000,00 درهم والحكم تمهيديا بإرجاع المهمة للخبير المعين السيد موسى (ج.) لتحديد نصيبها من استغلال الأصل التجاري المسمى (ق. ط.) الكائن بطريق الجديدة كلم 7.5 زنقة [العنوان] الدار البيضاء شأنها في ذلك شأن باقي الورثة وحفظ حقها في التعقيب على الخبرة التي ستنجز وبتحميل المدعى عليه الصائر .

وبعد تبادل المذكرات و الردود اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه اعلاه موضوع الطعن بالاستئناف .

أسباب الاستئناف

حيث يدفع المستأنف أنه بموجب الفصلين 50 و 345 من ق.م.m يجب أن تكون الاحكام و كذا القرارات دائما معللة تعليلا كافيا من الناحيتين الواقعية و القانونية و الا كانت باطلة و أن نقصان التعليل يوازي انعدامه وأنه برجوع المحكمة إلى الحكم المستأنف سيتبين لها أن المحكمة التجارية المصدرة له صادقت على تقرير الخبرة الذي انجزه الخبير السيد موسى (ج.) بعلة أنها لامست موضوعية الخبرة ، انطلاقا من سلطتها التقديرية والتقيد الخبير بالحكم التمهيدي.

و إن التعليل الوارد على النحو المذكور ينزل منزلة انعدام التعليل ، وذلك أن المحكمة ولئن كان لها الحق في استعمال سلطتها التقديرية ، فإنها ملزمة بإبراز العناصر التي استمدت منها تلك السلطة .

و إنه استنادا إلى المبدإ المذكور ، فإنه بالرجوع إلى الحكم المستأنف يتضح أن المحكمة المصدرة له لم تبين ولم تبرز العناصر التي اعتمدتها في حكمها ، إذ صادقت على تقرير الخبرة ، والحال أن الطاعن قد عاب على الخبير الذي أنجزه عدم معاينته للمحل الذي يستغل فيه الأصل التجاري وعدم تحديد مشتملاته ، و أنه اكتفى بتصريحات إحدى المدعيات بل أنه تجاوز تصريحات هذه الأخيرة ، إذ حدد مدخول قاعة الأفراح في مبلغ 50.000,00 درهم يوميا في فترة الصيف و مبلغ 30.000,00 درهم في باقي الفترات الأخرى ، في حين أن المستأنف عليها المذكورة صرحت له بأن المدخول لا يتعدى 35.000 درهم في الفترة الصيفية و25.000 درهم في باقي الفترات .

وأنه فضلا عن ذلك فإن الخبير المذكور لم يراع الأشغال التي كانت جارية بمحاذاة المحل التجاري الموما إليه أعلاه ، و المتعلقة بتهييئ طريق الطرامواي ، والتي دامت أكثر من سنتين خلال المدة المطلوبة في المقال الإفتتاحي للدعوى .

و إن الخبير ، الذي صادقت المحكمة على تقريره ، تحاشي الإشارة إلى ما تمسك به الطاعن أمامه من كون النشاط الذي يمارس بالمحل أصبح يعرف منافسة شرسة لانتشار قاعات الأفراح في كل مكان ، مما أثر سلبا على قيمة كرائها ، إذ أن الوجيبة الكرائية بمناسبة کل حفل زفاف أو أي نشاط مماثل أصبحت لا تعدی ، في أحسن الأحوال 7000 درهما

و إنه فضلا عن ذلك ، فإنه لا يعقل اعتبار عملية كراء قاعة الأفراح مستمرة خلال أيام الأسبوع ، ذلك أن حفلات الزفاف لا تقام إلا يومي الجمعة والسبت ، وقد عرفت تلك الحفلات تراجعا ملحوظا نظرا للأزمة الاقتصادية والبطالة و ما لها من تأثير على عزوف الشباب على الزواج .

و إن الخبير ، في تقريره ، تغاضي على ذكر أسماء المستخدمين وكتلة أجورهم وتكاليف الصيانة كما أنه لم يقف على المبالغ المرصودة لتسديد فواتير الماء و الكهرباء خلال السنتين المحكوم بأداء واجب الإستغلال عنها رغم أن الطاعن قد أثار ذلك أمامه مما يدل على عدم حياده وعدم إلمامه با موضوع محل الخبرة .

وان حياد الخبير لم ينحصر فيما ذكر أعلاه ، بل تعداه ، إذ أن الطاعن قد عرض عليه الوثائق المحاسبية السنوات 2013 و 2014 و 2015 و يتعلق الأمر بالموازنات العامة واليومية والدفتر الكبير والدفتر اليومي والتصريحات الضريبية و الأداءات الضريبية ، و ذلك قصد الإستئناس بها و التأكد من وجود وتحقيق الأرباح أو عدمه إلا أنه رفض تسلمها والاعتماد عليها الأمر الذي يعد إجحافا في حق الطاعن.

و إن المحكمة التجارية ، مصدرة الحكم المستأنف ، لم تلتفت إلى الخروقات التي شابت الخبرة ، ولم تستجب لطلب الطاعن الرامي إلى إجراء خبرة حسابية مضادة ، و أنه بصنيعها هذا ، تكون قد تنازلت عن اختصاصها وعن سلطتها في مراقبة وتقييم تقرير الخيرة.

وإنه رغم العيوب التي شابت تقرير الخبرة وكذا المآخذ التي تم التمسك بها ، ورغم عدم يقين ما جاء فيه من استنتاجات فإن المحكمة التجارية قد أخذت به ، والحال أن المحكمة يجب عليها أن تبني حكمها على اليقين .

و إنه بالرغم من الإنتقادات المذكورة أعلاه فإن المحكمة لم ترد بمقبول على طلب إجراء خبرة مضادة .

وإنه استنادا إلى الموازنات العامة والدفتر اليومي وكذا الدفتر الكبير التي تبين كلها المداخيل والمصاريف التي نتجت عن استغلال الأصل التجاري المسمى (ق. ط.) خلال السنوات التي سبقت سنة 2016 يتبين أن الأصل التجاري المذكور لم يكن يحقق أرباحا يكن توزيعها على المالكين على الشياع .

وإنه تأسيسا على ما ذكر يكون الحكم الإبتدائي المستأنف غير مصادف للصواب فيا قضى به ، الأمر الذي يقتضي إلغاؤه ، والحكم من جديد برفض الطلب ، و احتياطيا إجراء خبرة حسابية يعهد بها إلى خبير مختص .

لذلك يلتمس أساسا إلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المستأنف عليهم الصائر و احتياطيا الحكم باجراء خبرة حسابية يعهد بها الى خبير مختص و حفظ حق الطاعن بالادلاء بمستنتجاته على ضوائها .

وأدلى بنسخة مشهود على مطابقتها للاصل من الحكم المستأنف ، اصل طي التبليغ ، صورة من الموازنة العامة ، تصاريح ضريبية ، الدفتر الكبير ، الدفتر اليومي ووصل ايداع ضريبي .

و بجلسة 09/7/19 ادلى ذ / عبد الله (ق.) عن المستأنف عليهم بمذكرة جواب جاء فيها أن المقال الإستئنافي المقدم من طرف السيد كمال (ن.)، قد أغفل إدخال جميع أطراف الدعوى وهي جليل (ن.)، خالد (ن.)، بغداد فريد (ن.)، و فريدة (ن.)؛

و هي أطراف أساسية في الدعوى تم استدعاؤها في المرحلة الإبتدائية و حضرت و تقدمت بطلبات خاصة السيدة فريدة (ن.) التي قضى الحكم موضوع الإستئناف الحالى بعدم قبول طلبها.

كما أن هذه الأطراف التي لم يتم إدخالها بالمقال الإستئنافي قد استدعيت من طرف السيد الخبير كذلك بالإضافة إلى دفاعها. كما هو ثابت من الصفحة 1 و 2 من تقرير خبرة المؤرخ في 20/02/2018 و كذلك الصفحة 1 و 2 من تقرير خبرة المؤرخ في 18/06/2018 المرفقة نسخ منها طيه.

وإنه طبقا لمقتضيات المادة 142 من قانون المسطرة المدنية فإنه يتعين التصريح بعدم قبول الإستئناف الحالي.

كما أنه طبقا لمقتضيات المادة 140 من نفس القانون فإنه " لا يمكن استئناف الأحكام التمهيدية إلا في وقت واحد مع الأحكام الفاصلة و ضمن نفس الأجال .... بل يعين ذكر الأحكام التمهيدية التي يريد المستأنف الطعن فيها بالإستئناف "

و إنه في نازلة الحال فإن المستأنف السيد كمال (ن.) طعن في الحكم التمهيدي الأول الصادر بتاريخ 13/12/2017 دون أن يطعن بالإستئناف ضد الحكم التمهيدي الثاني عدد 567 الصادر بتاريخ 18/04/2018 طيه حكم تمهيدي أول عدد 1603 و حكم تمهيدي ثاني عدد 567 .

و في هذا الاطار فإنه يجب التذكير على أن الحكم التمهيدي موضوع الطعن بالاستئناف الصادر بتاريخ 13/12/2017 فإنه قد تعذر على الخبير إنجاز المهمة المسندة من الطرف المحكمة و أدلى بتقرير يفصل فيه أسباب ذلك.

و بالتالي فإن هذا الحكم التمهيدي لم يرتب أي أثر قانوني في النازلة و ألغي ضمنيا بمقتضى الحكم التمهيدي الثاني الصادر بتاريخ 18/04/2018 و الذي لم يكن موضوع طعن بالإستئناف.

ليتضح تبعا لذلك على أن هذا الحكم التمهيدي الثاني قد أصبح نهائيا و منتجا لجميع ا أثاره القانونية، خاصة وأن المادة 140 من ق م م جاءت بصيغة الجمع بخصوص الأحكام التمهيدية.

مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الإستئناف من هذه الوجهة أيضا.

كما يلتمسون مراقبة توفر المقال الإستئنافي على باقي الشروط الشكلية المطلوبة خاصة المصاريف القضائية و ذلك تحت طائلة التصريح بعدم قبول الإستئناف.

احتياطيا في الموضوع:

إن المستأنف لم يطعن بالإستئناف ضد الحكم التمهيدي الثاني عدد 567 الصادر بتاريخ 18/04/2018 ليكون بذلك غير محق في مناقشة تقرير الخبرة المنجز على إثره.

و بغض النظر على ذلك فإنه رغم طول المقال الإستئنافي فإنه حصر أسباب الإستئناف في صفحتين و تتلخص في أشغال طرامواي، عدم معاينة الخبير للمحل موضوع النزاع، عدم اعتماد أجور المستخدمين و عدم تسلم الوثائق المحاسباتية لسنوات 2013، 2014 و 2015.

وبصفة إجمالية تحدث عن المدة السابقة و التي لم يشملها لا الحكم التمهيدي ولا تقرير الخبرة المنجز.

ورغم عدم جدية هذه الأسباب فإن المستأنف ارتأى نهج أسلوب المغالطة بادعائه رفض الخبير تسلم الوثائق منه؛ و هو الأمر الذي ينم عن سوء نية نادرة في التقاضي إذ يكفي رجوع المجلس إلى تقرير الخبرة ليقف على أن الخبير قد ضمن جميع تصريحات المستأنف و باقي الأطراف و تسلم مجموع الوثائق المعروضة عليه من المستأنف رغم أنها غير مجدية و غير ممسوكة بانتظام ناهيك عن كونها تعود إلى سنوات 2013 و 2014 و 2015 و تبقى سابقة على مقتضيات الأمر التمهيدي كما هو ثابت من أخر الصفحة 6 و بداية الصفحة 7 من تقرير خبرة المرفقة طيه

و أنه تعذر على المستأنف الإدلاء بالتصاريح الضريبية و الوثائق المحاسباتية الممسوكة بانتظام لأن هدفه هو الإغتناء على حساب العارضين و الدولة بلا حسيب و لا رقیب

أما بالنسبة لأشغال الطرامواي فإنها انتهت لما يزيد عن سنتين عن المدة المحكوم بها و لم تؤثر على النشاط الممارس بالأصل التجاري (ق. ط.)، و الدليل على ذلك انتقال الخبير إلى المحل و معاينته حفلا قائما به فرقة موسيقية و هي مجهزة عن أخرها و تأكده و معاينته لعدد هائل من الضيوف و أخرون لا زالوا يتوافدون، كما عاين بساحة الأصل التجاري عددا من الناقلات المجهزة لنقل المأكولات و الحلويات و المشروبات و مستلزمات الحفلات معززا تقريره بصور فوطوغرافية دون الضيوف حفاظا على السرية.

لكن ما يدعو للاستغراب و يؤكد سوء النية في التقاضي هو الإدعاء بكون الخبير لم يشر إلى أجور المستخدمين و استهلاك مادتي الماء و الكهرباء و صيانة القاعة و ما إلى ذلك؛

ويكفي الإطلاع على تقرير الخبرة من الصفحة 9 و 10 المرفقين طيه ليتأكد بأن ما جاء بمقاله هو مجرد افتراء و أن استئنافه هو من أجل الإستئناف لا غير و ربح المزيد من الوقت للنهب و الإغتناء غير المشروع على حساب العارضين و الدولة و المستخدمين الغير مصرح بهم لدى الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي !!!؟

لذلك يلتمس في الشكل التصريح بعدم قبول الاستئناف الحالي واحتياطيا في الموضوع التصريح برد الاستئناف الحالي و القول والحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم الابتدائي المستأنف و تحميل المستأنف الصائر .

و بجلسة 23/07/2019 أدلى ذ / عبد الحق (مر.) عن وحيد (ن.) بمذكرة جواب جاء فيها أنه بالرجوع إلى المقال الإستئنافي للطاعن السيد كمال (ن.)، سيجد بأن هذا الأخير قد أغفل إدخال جميع أطراف الدعوى المذكورة أعلاه.

و اقتصر الطاعن في استئنافه على كل من العارض و دليلة (ن.)، ليلى عزيزة (ن.)، لطفي (ن.)، فؤاد (ن.) و صبرية (ن.) .

و إنه طبقا لمقتضيات المادة 142 من قانون المسطرة المدنية فإنه يتعين التصريح بعدم قبول الاستئناف.

و من جهة ثانية فإن الطاعن السيد كمال (ن.) وجه طعنه ضد الحكم التمهيدي الأول رقم 1603 الصادر بتاريخ 13/12/2017 الذي لم يترتب عنه أي أثر قانوني في نازلة الحال لكون السيد الخبير قد تعذر عليه إنجازه كما هو مفصل بتقريره المدلى به للمحكمة. رفقته الصفحة 1 و الصفحة الأخيرة من التقرير.

وإن المستانف لم يوجه طعنه ضد الحكم التمهيدي الثاني عدد 567 الصادر بتاريخ 18/04/2018 و هو الذي انبثق عنه التقرير الذي استأنست به المحكمة الإبتدائية في حكمها القطعي و ليصبح بالتالي نهائيا و منتجا لجميع أثاره القانونية. رفقته الصفحة 1 و الصفحة الأخيرة من التقرير.

أن المادة 140 من ق م م تنص على أنه "لا يمكن استئناف الأحكام التمهيدية الا وقت واحد مع الأحكام الفاصلة و ضمن نفس الأجال .... بل يتعين ذكر الأحكام التمهيدية التي يريد المستأنف الطعن فيها بالإستئناف "

مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الإستئناف من هذه الوجهة أيضا.

واحتياطيا في الموضوع:

حصر الطاعن أسباب استئنافه في نقصان تعليل المحكمة للحكم الإبتدائي و الذي يوازي انعدامه.

و برجوع المحكمة إلى الحكم الابتدائي موضوع الاستئناف الحالي سيجد على أن المحكمة الابتدائية قد عللت حكمها تعليلا كافيا من الناحية الواقعية و كذا القانونية و اجابت بما فيه الكفاية على كل الدفوعات المثارة ابتدائيا.

وأن الطاعن في استئنافه الحالي أعاد جملة و تفصيلا سرد تلك الدفوعات المثارة في المرحلة الابتدائية.

و إن المستأنف لم يطعن بالاستئناف ضد الحكم التمهيدي الثاني عدد 567 الصادر بتاريخ 18/04/2018

ليكون بذلك غير محق في مناقشة تقرير الخبرة المنجز على إثره.

لكن و بالرغم من ذلك فإن الادعاء المجاني بكون السيد الخبير لم يعاين المحل الذي يستغل فيه الأصل التجارية و عدم تحديد مشتملاته و عدم مراعاة أشغال الطرامواي و المنافسة الشرسة لانتشار قاعات الأفراح تفنده الصفحة رقم 4 و 6 و 7 من تقرير الخبرة تحت عنوان ( الإنتقال و المعاينة ) و كذا الصفحة 12 تحت عنوان (رأي الخبير) رفقته نسخة من الصفحتين .

وإن المستانف تحدث عن الموازنات العامة و اليومية و الدفتر الكبير و الدفتر اليومي و التصريحات الضريبية و الاداءات الضريبية لسنوات 2013، 2014 و 2015 و هي مدة سابقة لم يشملها لا الحكم التمهيدي و لا تقرير الخبرة المنجز و كذا الحكم الابتدائي موضوع الاستئناف الحالي.

خلافا لما ورد باستئناف الطاعن من دفوعات أعلاه؛ فإن السيد الخبير قد ضمن تصريحات المستأنف و باقي الأطراف و تسلم مجموع الوثائق المعروضة عليه من المستانف رغم أنها غير مجدية و غير ممسوكة بانتظام ناهيك عن كونها تعود إلى سنوات 2013 و 2014 و 2015 و تبقى سابقة على مقتضيات الأمر التمهيدي.

أما بالنسبة لتأثير أشغال الطرامواي على النشاط الممارس بالأصل التجاري (ق. ط.) فلا مجال للتشبت بها لكون تلك الأشغال قد انتهت لما يزيد عن السنتين عن المدة المحكوم بها.

و يتضح بالتالي على أن المحكمة التجارية قد صادفت الصواب في ما قضت به و علت حكمها تعليلا كافيا مما يتعين معه التصريح برد الإستئناف الحالي و الحكم تبعا لذلك أساسا في الشكل بعدم قبوله احتياطيا في الموضوع الحكم بتأييد الحكم الإبتدائي المستأنف في ما قضی به.

و بجلسة 23/07/19 أدلى دفاع المستأنف مذكرة تعقيب جاء فيها أنه بخصوص الدفع بعدم قبول الاستئناف لعدم إدخال جميع أطراف الدعوى بالمقال الإستئنافي فإنه يبقى دفعا غير جدير بالإعتبار ، ذلك أن الطعن بالإستئناف لا يقدم إلا من طرف المتضرر من الحكم ضد من صدر هذا الأخير لصالحه ، عملا بقاعدة لا طعن بدون مصلحة .

وأنه بالرجوع إلى المقال الإستئنافي يتضح أنه قدم ضد من صدر الحكم لفائدتهم و بالتالي فإن ما تمسك به المستأنف عليهم يبقى غير مبني على أساس و يتعين رده .

وأنه بخصوص ما تمسك به المستأنف عليهم من كون الطاعن لا حق له في مناقشة ما جاء في تقرير الخبرة لعدم استئناف الحكم التمهيدي الثاني و الاقتصار على الطعن في الحكم التمهيدي الأول و الصادر بتاريخ 13/12/2017 فإنه يبقى دفعا مردودا لسببين إثنين ، الأول أن الحكم التمهيدي المطعون فيه هو الذي قضى بإجراء خبرة حسابية أما الحكم التمهيدي الثاني الصادر بتاريخ 18/4/2018 فقد قضى فقط بإرجاع المهمة إلى نفس الخبير ، أما السبب الثاني فيتجلى في كون استئناف الحكم التمهيدي الثاني ، القاضي بإرجاع المهمة إلى الخبير قصد إنجاز الخبرة ، لا يمنع من مناقشة النتيجة التي توصل إليها الخبير والتي اعتمدها الحكم الفاصل في الموضوع ( انظروا محكمة النقض عدد 326 الصادر بتاريخ 25/4/2000 في الملف رقم 681/1999 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 2000 ص 143 و الذي جاء فيه " لم يقرن الفصل 140 من ق.م.م استئناف الحكم الفاصل في الموضوع بوجوب استئناف الحكم التمهيدي وبالتالي فإن عدم استئناف الطاعن الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة لا يمنع من مناقشة النتيجة التي وصل إليها الخبير و التي اعتمدها الحكم الفاصل في الموضوع ، وإن محكمة الإستئناف عندما نصت على أنه لا يمكن للطاعنة مناقشة الحكم الفاصل في الموضوع مادامت لم توجه استئنافها ضد الحكم التمهيدي تكون قد أولت الفصل المذكور تأويلا سيئا مما يعرض قرارها للنقض").

و أنه بخصوص ما تمسك به المستأنف عليهم من كون الخبير قد ضمن جميع تصريحات الطاعن وتوصل بالوثائق المعروضة عليه بالرغم من عدم جديتها و عدم مسكها بانتظام ، فإن ما جاء في هذا الدفع یبقی مردودا على اعتبار أن الطاعن قد عرض على الخبير الوثائق المحاسبية لسنوات 2013 و 2014 و 2015 والمتمثلة في الموازنات العامة واليومية والدفتر الكبير والدفتر اليومي والتصريحات الضريبية و الأداءات الضريبية و ذلك قصد الإستئناس بها ، حتى و إن تعلقت بالمدة التي لا زال فيها مورث الطرفين على قيد الحياة غير أن الخبير المذكور رفض تسلمها و كذا الإلتفات إليها بالرغم من قيمتها الثبوتية الأمر الذي يدل على عدم حياده .

وإنه بخصوص ما تمسك به المستأنف عليهم من كون أشغال الترامواي لا تأثير لها على النشاط الذي يمارس بالمحل مادام أن تلك الأشغال قد انتهت قبل المدة المطلوبة ، فإن ما جاء في هذا الدفع یبقی مردودا كسابقه ، على اعتبار أن الأشغال المذكورة لا زالت مستمرة إلى الآن ، فضلا عن أن تشیید و مرور سكة الترامواي أمام المحل قد ضيق من الطريق إلى درجة أصبح التردد عليه وحجزه لإقامة الأعراس قليلا ، علاوة على المنافسة التي يعرفها القطاع و انتشار قاعات الأفراح في كل مكان وعزوف الشباب عن الزواج.

وإنه بخصوص ما تمسك به المستأنف عليهم من كون الخبير عاین المحل وكذا الزواج الذي يعرفه ، فإن انتقال الخبير إلى المحل مرة واحدة ، صادف إقامة حفل وهذا لا يعني أن المحل يكون مملوء عن آخره كل يوم من أيام الأسبوع ، على اعتبار أن الأعراس لا تقام طيلة أيام الأسبوع بل تكون موسمية فقط و خلال نهاية الأسبوع.

وإنه بخصوص ما تمسك به المستأنف عليهم من كون الخبير قد أخذ بعين الإعتبار أجور العمال ، فإنه بالرجوع إلى التقرير المذكور يتبين عكس ما جاء في الدفع المذكور ، ذلك أن الخبير لم يحدد أسماء العمال وعددهم و أجر كل واحد .

وإنه بخصوص ما تمسك به المستأنف عليهم من كون الطاعن يتقاضى بسوء نية ، فإنه ينبغي التذكير بأن الحق في التقاضي هو من الحقوق المشروعة التي تثبت للكافة ، ولا يعتبر تقاضيا بسوء نية إلا إذا استعمل ذلك الحق استعمالا کیدیا ابتغاء الإضرار بالخصم ، و هو شرط لم يقع إثباته ، وبالتالي يبقى الدفع المذكور غير جدير بالإعتبار.

لذلك يلتمس رد دفوعات المستأنف عليهم و الحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي و تحميل المستأنف عليهم الصائر .

و بجلسة 17/09/2019 أدلى ذ / عبد الله (ق.) بمذكرة تعقيب مع مقال اضافي مؤدى عنه جاء فيها بخصوص المذكرة التعقيبية أكد فيها دفوعاته السابقة و التمس رد الاستئناف .

2/ بخصوص المقال الإضافي

سبق للسيد الخبير أن حدد في المرحلة الإبتدائية مبلغ التعويض المستحق للعارضين عن مدة 9 أشهر.

و إن العارضين تقدموا خلال نفس المرحلة بمقال إضافي عن 9 أشهر اللاحقة التي لم يشملها تقرير الخبرة.

و إنهم يكونون محقين في المطالبة بالحكم على المستأنف السيد كمال (ن.) بأدائه لفائدتهم المدة اللاحقة على الحكم الإبتدائي و هي 18 شهرا تبتدء من فاتح أبريل 2018 إلى متم شهر شتنبر 2019 وجب فيها مبلغ 2.303.267,96 درهم مقسم كما يلي:

- لفائدة السيدة دليلة (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- لفائدة السيدة ليلى عزيزة (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- لفائدة السيدة صبرية (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- لفائدة السيد لوطفي (ن.) مبلغ 658.076,56 درهم.

- لفائدة السيد فؤاد (ن.) مبلغ 658.076,56 درهم.

لذلك يلتمس رد الاستئناف و الحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم الابتدائي المستأنف مع الصائر .

و في المقال الاضافي بقبوله شكلا و في الموضوع

الحكم على المستأنف كمال (ن.) بأدائه لفائدة العارضين تعويضا عن الاستغلال للمدة من فاتح شهر ابريل 2018 إلى متم شهر شتنبر 2019 على التفصيل التالي :

- لفائدة السيدة دليلة (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- لفائدة السيدة ليلى عزيزة (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- لفائدة السيدة صبرية (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- لفائدة السيد لوطفي (ن.) مبلغ 658.076,56 درهم.

- لفائدة السيد فؤاد (ن.) مبلغ 658.076,56 درهم.

مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب، تحميله الصائر، تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى وحفظ حقهم في المطالبة بالمدة اللاحقة عن متم شهر شتنبر 2019 إلى حين رفع يده عن استغلال الأصل التجاري.

و بجلسة 17/09/19 أدلى ذ / عبد الحق (مر.) بمقال اضافي مؤدى عنه بتاريخ 16/09/19 جاء فيها أنه سبق للعارض أن تقدم خلال المرحلة الإبتدائية بعد تدخله إراديا في الدعوى بطلب المستحق له عن مدة 18 شهرا من استغلال المدعى عليه السيد كمال (ن.) للاصل التجاري (ق. ط.) شانه في ذلك كباقي اشقائه الذكور عن المدة من 02/10/2016 من شهر مارس 2018 وجب فيها مبلغ 658.076,56 درهم و هو المبلغ المحكوم به لفائدته في المرحلة الإبتدائية.

و إن المستأنف ما يزال يستغل الأصل التجاري موضوع النزاع و يجني من وراء ذبك اموال و مداخيل يومية جد طائلة.

و يكون من حق العارض المطالبة بالحكم عليه بادائه لفائدته مبلغ 658.076,56 درهم عن مدة 18 شهرا اللاحقة الحكم الإبتدائي المحددة من 01/04/2018 إلى 30/09/2019

لذلك يلتمس الحكم بأداء على المستأنف كمال (ن.) لفائدة السيد وحيد (ن.) مبلغ 658.076,56 درهم عن المدة اللاحقة على الحكم الابتدائي المحددة من 01/04/2018 إلى 30/09/2019 مع الفوائد القانونية و تحميله صائر الدعوى و تحديد مدة الاكراه البدني في الاقصى و حفظ حقه في المطالبة بواجبات استغلال المستأنف للاصل التجاري عن المدة اللاحقة لتاريخ 30/09/2019 .

و بنفس الجلسة ادلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب التمس فيها رد دفوع المستأنف عليهم و الحكم وفق المقال الاستئنافي .

و بجلسة 01/10/19 أدلى أيضا بمذكرة جواب جاء فيها أنه بخصوص ما ورد في المذكرة التعقيبية للمستأنف عليهم فإن الطاعن قد سبق أن دحضه من خلال اسباب الاستئناف والمذكرة الجوابية المدلى بها في الملف.

وإنه بخصوص المقالين الإضافيين فإنه بالرجوع إليهما يتبين أنهما جاءا خرقا المقتضيات الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية و خاصة الفقرتين الأولى والثانية من الفصل المذكور .

وإنه فضلا عن ذلك فإن المستأنف عليهم قد حددوا المبالغ المطالب بها عن الفترة اللاحقة لصدور الحكم المطعون فيه استنادا على ما ورد في تقرير الخبرة ولم يرفقا بحجة مقبولة تثبت أن الطاعن هو الذي يستغل المحل خلال الفترة المذكورة .

وإنه فضلا عن ذلك فإن المستأنف عليهم قد حددوا المبالغ المطالب بها عن الفترة اللاحقة لصدور الحكم المطعون فيه استنادا إلى ما ورد في تقرير الخبرة الذي سبق اعتماده من طرف محكمة الدرجة الأولى والحال أن العارض قد طعن في تقرير الخبرة المذكور من خلال ما جاء في المقال الإستئنافي ، فضلا عن أن الأمر لا يتعلق بأداءات دورية قارة بل إن تحديدها يقتضي إجراء خبرة لضبط المداخيل والمصاريف وكافة التحملات عن الفترة المطلوبة .

لذلك يلتمس التصريح بعدم قبول المقالين الاضافيين و الحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي و تحميل المستأنف عليهم الصائر.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 01/10/19 حضرها ذ / (مس.) عن المستأنف و ذة / امهيلي (أم.) عن ذ / (ق.) و ذ / (مر.) عن وحيد (ن.) و عن صبرية (ن.) و الفي بالملف بمذكرة جوابية للاستاذ (مس.) حازت ذة / (أم.) نسخة منها و كذا ذ / (مر.) و التمس مهلة فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 15/10/2019.

محكمة الاستئناف

حيث حصر المستأنف اسباب استئنافه في نقصان التعليل محكمة أول درجة للحكم الابتدائي الذي يوازي انعدامه و اعتمادها على تقرير الخبرة رغم منازعته فيها دون أن تبين أو تبرز العناصر التي اعتمدتها في حكمها وأنه عاب على الخبير الذي انجز الخبرة عدم معاينته للمحل الذي يستغل فيه الاصل التجاري وعدم تحديد مشتملاته و اكتفى بتصريحات احدى المستأنف عليهما و لم يراع ايضا الاشغال التي كانت جارية بمحاذاة المحل التجاري المتعلقة بتهيئ الطريق للطرامواي و المنافسة الشرسة لانتشار قاعات الافراح ... الخ .

لكن حيث بالاطلاع على تقرير الخبرة المنجز من قبل الخبير السيد موسى (ج.) المؤرخ في 18/6/18 بعد قرار المحكمة بإرجاع المهمة اليه لانجاز الخبرة الحسابية و تحديد نصيب المستأنف عليهم في المحل موضوع النزاع عن المدة من 02/10/16 إلى متم يونيو 2017 بالاعتماد على دخل المحلات المشابهة نشاطا و موقعا و مساحة يتبين أن الخبير المذكور انتقل إلى المحل و عاينه وحدد مداخيل الاصل اعتمادا على النشاط المزاول به و كذا مقارنته بقاعات اخرى شبيهة له و تزاول نفس النشاط في غياب محاسبة منتظمة و كذا التصريحات الضريبية وذلك بعد خصم التكاليف و المصاريف المنفقة بما فيها اجرة العاملين بالمحل وواجبات استهلاك مادتي الماء و الكهرباء وفق الوثائق التي امده بها الطرف المستأنف عليه في حين تخلف المستأنف عن جلسة الخبرة رغم استدعائه بطريقة قانونية و اتصال الخبير به هاتفيا على نقاله قصد تحديد تاريخ الانتقال إلى المحل التجاري إلا أنه تعذر الاتصال به هاتفيا رغم عدة محاولات (انظر ص 6 و 7 من التقرير) ورغم ذلك انتقل الخبير يومه السبت 12/5/18 على الساعة السادسة مساءا حيث كانت قاعة الحفلات بصدد استقبال الضيوف لحضور عرس حيث وجد المسمى أحمد (أ.) حسب ذكره و هو احد مساعدي المستأنف ووقف الخبير على واقعة مزاولة النشاط التجاري في تنظيم الحفالات و الافراح بشكل عادي من طرف المستأنف مما يكون معه الدفع بعدم معاينة الخبير للمحل في غير محله .

وحيث بخصوص ما دفع به من عدم حياد الخبير ورفضه تسلم الوثائق المحاسبية لسنوات 2013 و 2014 و 2015 و المتعلقة بالموازنات العامة و اليومية و الدفتر الكبير و كذا اليومي و التصريحات الضريبية و الاداءات الضريبة قصد الاستئناس بها فإنه بالاطلاع على التقرير يتبين أن الخبير لم ياخذ بها و لم يتطرق إليها لأنها تخص مدة سابقة عن المدة المحددة له بالحكم التمهيدي و المطالب بها مما يبقى معه الدفع على غير اساس .

وحيث بخصوص الدفع بكون الخبير يتحاشى الاشارة الى ما تمسك به المستأنف من كون النشاط الذي يمارس بالمحل اصبح يعرف منافسة شرسة لانتشار قاعات الافراح في كل مكان و هو ما اثر سلبا على قيمة كرائها فإن الخبير اشار في تقريره إلى تصريحات المستأنف بخصوص ذلك (ص7) و مع ذلك قام بتحريات همت محلات مشابهة تزاول لنفس النشاط و بمساحات مختلفة و مستويات متفاوتة و التي اسفرت على معرفة رقم الاعمال (المبيعات) الذي حققه المحل خلال المدة المطلوبة ( انظر الصفحة 8 و 9 و 10 من التقرير) و التي تم بها تفصيل ذلك بكل دقة في الوقت الذي تعذر على المستأنف الادلاء بالتصاريح الضريبية و الوثائق المحاسبية الممسوكة بانتظام الامر الذي يتعين معه رد الدفع و كذا الدفع بكونه لم يراع الاشغال التي كانت جارية بمحاذاة المحل التجاري لأن هذه الاخيرة انتهت لما يزيد عن سنتين عن المدة المحكوم بها كما أن ذلك لم يؤثر على النشاط الممارس بالاصل التجاري خصوصا وأن الخبير لما انتقل الى المحل لمعاينته وجد حفلا قائما بقاعة الافراح "(ق. ط.)" .

وحيث من جهة اخرى فإن الخبير المعين و ليخلص إلى النتيجة المحكوم بها قام بتحديد رقم المعاملات السنوية للاصل التجاري اخذا بعين الاعتبار عامل الموسمية (فترة الصيف – فترات اخرى انظر الجدولين الواردين بالصفحة 8) بعد أن طرح منها التحملات و المصاريف بما فيها اجور العمال و استهلاك مادتي الماء و الكهرباء و صيانة القاعة و المعدات و التجهيزات و مختلفات) ( انظر ص 9 – 10 ) .

وحيث و تأسيسا على ما ذكر فإن الخبرة المنجزة جاءت مستوفية لكافة عناصرها الفنية و الموضوعية واحترمت النقط الواردة بالحكم التمهيدي المأمور به خلال المرحلة الأولى وأن الحكم الابتدائي الذي أخذها بعين الاعتبار و عن صواب لم يخرق اي مقتضى و جاء معللا تعليلا سليما و كافيا و اجاب على كل الدفوعات المثارة ابتدائيا من قبل المستأنف مما يتعين معه تأييده فيما قضى به مع تبني تعليله ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس.

في الطلب الاضافي المقدم من طرف المستأنف عليه وحيد (ن.) و الطلب الاضافي المقدم من طرف السادة : دليلة (ن.) – ليلى عزيزة (ن.) – لوطفي (ن.) – فؤاد (ن.) و صبرية (ن.) :

حيث التمس السيد وحيد (ن.) الحكم على المستأنف بأدائه لفائدته مبلغ (658.076,56 درهم) عن المدة اللاحقة على الحكم الابتدائي المحددة في 1/4/18 إلى 30/9/19 مع الفوائد القانونية و الصائر و الاكراه في الاقصى .

وحيث التمس السادة دليلة (ن.) – ليلى عزيزة (ن.) – صبرية (ن.) – لوطفي (ن.) – فؤاد (ن.) الحكم على المستأنف بأدائه لفائدتهم بالتعويضات المستحقة لهم عن المدة اللاحقة المبتدئة من 1/4/18 إلى متم 9/19 مفصلة مبالغها بمقالهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب و الصائر و الاكراه في الاقصى .

وحيث إن الطلبين الاضافيين هما ناتجين عن الطلب الاصلي اعمالا لمقتضيات الفصل 143 من ق.م.م.

وحيث بخصوص دفع المستأنف بكون المستأنف عليهم قد حددوا المبالغ المطالب بها عن الفترة اللاحقة لصدور الحكم المطعون فيه استنادا على ما ورد في تقرير الخبرة و لم يرفقوه بحجة مقبولة تثبت أنه هو الذي يستغل المحل خلال الفترة المذكورة كما استندوا في ذلك على تقرير الخبرة الذي سبق اعتماده من طرف محكمة أول درجة و الحال أنه قد طعن فيه من خلال مقاله الاستئنافي اضافة إلى أن الأمر لا يتعلق باداءات دورية قارة بل يجب تحديدها بمقتضى اجراء خبرة لضبط لمداخيل و المصاريف و كافة التحملات عن الفترة المطلوبة مردود عليه لأنه هو الملزم باثبات أنه لم يعد يستغل المحل خلال المدة المطلوبة فضلا على أن هذه المحكمة ناقشت بما فيه الكفاية تقرير الخبرة المنجز خلال المرحلة الاولى و اعتبرت كل دفوع المستأنف المثارة بشأنه في غير محلها و ردتها وبالتالي فلا مجال لاعادة طرحها من جديد كما أنه لا مبرر لاجراء خبرة اخرى مادام أن الخبرة المنجزة جاء منسجمة مع معطيات الملف و أن المحكمة كونت قناعتها من خلالها في تحديد مستحقات المستأنف عليهم عن الفترة اللاحقة و المشار اليها اعلاه .

وحيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد براءة ذمة المستأنف من المبالغ و المستحقات المطالب بها مما يتعين معه الاستجابة للطلبين الاضافيين .

وحيث إن الفوائد القانونية هي فوائد تترتب عن التأخير في الاداء و تعتبر بمثابة تعويض لفائدة الدائن عن ذلك التاخير و هو ما يكون معه الطلب بشأنها مبررا و يتعين لذلك الحكم بها من تاريخ الطلب (الطلب الاضافي).

وحيث يتعين تحديد مدة الاكراه البدني في الادنى .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .

في الطلبين الاضافيين المقدمين من طرف : دليلة (ن.) – ليلى عزيزة (ن.) – لوطفي (ن.) – فؤاد (ن.) – صبرية (ن.) و كذا وحيد (ن.) :

الحكم على المستأنف بأدائه لفائدة :

- دليلة (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- ليلى عزيزة (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- صبرية (ن.) مبلغ 329.038,28 درهم.

- لوطفي (ن.) مبلغ 658.076,56 درهم.

- فؤاد (ن.) مبلغ 658.076,56 درهم.

من قبل واجبات الاستغلال عن المدة اللاحقة الممتدة من شهر ابريل 2018 إلى متم شهر شتنبر 2019 مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب و بتحديده مدة الاكراه البدني في حقه في الادنى و بتحميله الصائر .