وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد جمال (و.) بمقال استئنافي بواسطة نائبه، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 07/02/2019، يستأنف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 04/02/2019 تحت عدد 473 في الملف عدد 5086/8109/2018، القاضي: برفض الطلب و ابقاء الصائر على رافعه.

وحيث قدم الاستئاف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الأمر المستأنف ، انه بتاريخ 23/11/2018 تقدم السيد جمال (و.) بمقال استعجالي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه انه تنفيذا للقرار الاستئنافي عدد 1536 الصادر بتاريخ 26/03/2018 تم حجز العديد من المنقولات التابعة لأصله التجاري في اطار ملف التنفيذ عدد 3490/8205/2018، و نظرا لأنه سبق لأخيه أن نفذ المبالغ مع طالب التنفيذ و ابرم معه صلحا التزم بمقتضاه بالتنازل عن مسطرة التنفيذ امام الشاهد سعيد (ا.) الذي عاين تسلم المبالغ نقدا و البعض بواسطة شيكات، و نظرا لكونه تقدم بشكاية من اجل النصب و تمت متابعة المدعى عليه بذلك ، فانه يلتمس ايقاف اجراءات الملف عدد 3490/8511/2018 الى حين البت في الملف الجنحي التأديبي المتابع فيه المطلوب ضده، مع شمول الأمر بالنفاذ المعجل . مرفقا المقال : بمحضر الحجز التنفيذي- نسخة قرار استئنافي – صورة محضر الضابطة القضائية –صورة اعلان بيع منقولات.

وبعد جواب المدعى عليه انتهت الاجراءات المسطرية بصدور الأمر المشار اليه أعلاه.

استأنفه السيد جمال (و.)، و ابرز في اوجه استئنافه بعد عرضه لموجز الوقائع، ان من بين الأسباب التي تمت إثارتها من طرفه في طلب الصعوبة هي إجراءات الصلح التي تمت ما بين أخ العارض بوبكر (و.) والمستأنف عليه التي على أساسها يتنازل هذا الأخير على مسطرة التنفيذ. فقد قبل المستأنف عليه الصلح وتسلم مبلغ مالي قدره170.000,00 درهم وستة شيكات، والحال أن المبلغ المستحق وهو مبلغ الضمانة المحدد بالعقد في مبلغ260.000,00 درهم. وان السيد قاضي الدرجة الأولى اعتبر خطأ بأن الأسباب المعتمدة في الصعوبة ليست كافية وأنها سابقة على صدور القرار الاستئنافي، والحال غير ذلك إذ يكفي الرجوع إلى محضر الضابطة القضائية المدلى به والذي تم بناء على الشكاية التي تقدم بها أخ العارض والتي نتج عنها بعد إجراءات التحقيق متابعة الجاني المستأنف عليه بجنحة النصب وهي الآن قيد النظر أمام المحكمة الجنحية بالملف عدد:10979/2101/2018 مدرج بجلسة 12/02/2019 القاعة 8 صباحا.

والجدير بالذكر أنه ثبت من خلال التصريحات التي أفضى بها المستأنف عليه أمام الضابطة القضائية حيث اعترف بالصلح الذي تم بينه وبين أخ العارض وإقراره توصل بمبلغ 170.000,00درهم وستة شيكات أي ما مجموعه المبلغ المحكوم به موضوع التنفيذ الحالي. وأن هناك شاهد حضر عملية الصلح وقام بملأ الشيكات بخط يده كما قام بعدة محاولات قصد حمل المستأنف عليه على تنفيذ ما التزم به من تنازله على مسطرة التنفيذ. هذا فإن اعتراف المستأنف عليه بالصلح وتوصله بالمبالغ المسطرة أعلاه تم بتاريخ 27/08/2018 الشيء الذي تعذر معه التمسك بذلك أمام محكمة الموضوع والتي أصدرت قرارها بتاريخ 25/03/2018 .

هذا فإن تنفيذ القرار سيشكل لا محالة ضررا بليغا بالعارض عند إتمام بيع المنقولات المستغلة بالأصل التجاري الذي يملكه من أجل أداء مبالغ غير مستحقة في الأصل وبحصول اتفاق صلح مع المستأنف عليه وتوجد بين يدي العارض وثائق تؤكد جميعها بان المستأنف عليه لا يستحق سوى مبلغ الضمانة من بينها رسالة صادرة عن دفاع المستأنف عليه مؤرخة في 25/03/2016 يعلن فيها قبوله استرجاع مبلغ الضمانة وهو 260.000,00 درهم ويدعو فيها العارض لايداع المبلغ سواء بمكتبه او بين يدي منوبه المستأنف عليه . يضاف الى ذلك وجود محضر معاينة اولى مؤرخة في : 10/03/2016 التي تثبت مغادرة المستأنف عليه للمقهى بدون سبب، و محضر معاينة ثاني مؤرخ في 24/03/2016 يثبت استغلال المستأنف عليه للمقهى ثانية تحت اسم ريضان بحي الألفة. كل ذلك يفيد بان المبلغ المحكوم به غير مستحق، و ان إقرار المستأنف عليه و اعترافه بالصلح و رسالة دفاعه تؤكد بان المبلغ المستحق هو مبلغ الضمانة فقط لا غير.

و الغريب في الأمر ان ما جاء على لسان المستأنف عليه و مذكرته الجوابية المدلى بها خلال المرحلة الابتدائية لا تمت للواقع بصلة حين صرح بان له دين على اخ العارض مقابل التجهيزات التي اقتناها للمقهى، و هذا كذب و بهتان لأن عقد التسيير المبرم بينه و بين العارض يؤكد بان مبلغ الضمانة الذي اداه المستأنف عليه يشكل ضمانة للتجهيزات المستغلة في الأصل التجاري و يبقى الحق لكلا الطرفين الاول باسترجاعه المقهى و الثاني و باسترجاعه لمبلغ الضمانة. وفي ذلك ان المستأنف عليه تعمد اخفاء هذه الحقيقة بغية التحايل على القضاء من اجل حصوله على مبالغ خيالية لا تمت للواقع بصلة، الا ان السيد وكيل الملك بعد دراسته للمسطرة المحالة عليه تأكد بان المستأنف عليه ارتكب فعلا جرميا يعاقب عليه القانون و تمت متابعته بالنصب و الاحتيال الذي سقط ضحيته اخ العارض و سينال جزاءه لا محالة. ملتمسا في الشكل: قبول الاستئناف، و في الموضوع: الغاء الأمر المستأنف، و الحكم من جديد بوجود صعوبة قانونية وواقعية، و بايقاف اجراءات التنفيذ موضوع الملف عدد 3490/8511/2018، و تحميل المستأنف عليه الصائر.

وارفق المقال ب: نسخة من الأمر المستأنف- انذار- جواب دفاع المستأنف عليه- محضر الضابطة القضائية – محضر المعاينة – صورة عقد التسيير.

وحيث ادلى المستأنف عليه بجلسة 19/02/2019 بمذكرة جوابية اكد بموجبها انه كان على المستأنف ان يستأنف الأمر عدد 4600 الصادر بتاريخ 30/10/2018 في المحكمة التجارية في ملف الصعوبة رقم 4549/8109/2018 الذي بني على نفس الاسباب و نفس الموضوع، و المحكوم كذلك برفض الطلب. وأن اطراف الدعوى الجنحية ليست هي اطراف القرار الاستئنافي موضوع اجراءات التنفيذ المراد ايقافها، فالمشتكي في الدعوى الجنحية هو بوبكر (و.)، و المستأنف في القرار الاستئنافي هو جمال (و.)، و بالتالي تكون هذه الدعوى مختلة من الناحية الشكلية و يتعين الحكم بعدم قبولها. وأن الفصل 436 من ق م م يمنع اي طلب جديد لتأجيل التنفيذ كيفما كان السبب الذي يستند عليه، اذ انه سبق للمستأنف ان تقدم بنفس الدعوى بتاريخ 18/10/2018 معتمدا نفس الأسباب و نفس الموضوع و بين نفس الأطراف و حكم فيها برفض الطلب حسب الأمر الصادر بتاريخ 30/10/2018 تحت رقم 4600 في الملف رقم 5449/8109/2018 . وأن المحكمة ستلاحظ ان الشكاية التي تقدم بها المسمى بوبكر (و.) و المؤرخة في 18/4/2016 هي شكاية كيدية الهدف منها التأثير على التنفيذ، و الذي كانت بينه و بين العارض معاملة سبق و أن سلمه العارض خلالها مبلغ مالي لتجهيز المقهى، و هذا كلام وارد بمحضر الضابطة القضائية المدلى به من طرف المدعي(المستأنف) و من ادلى بحجة فهو قائل بها. ملتمسا تأييد الأمر المستأنف ، و تحميل المستأنف الصائر.

وحيث ادرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 12/03/2019 تخلف خلالها الأستاذ (ز.) عن المستأنف رغم الاعلام و امهاله للتعقيب ، وحضر الأستاذ (م.) عن المستأنف عليه و اكد ما سبق فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 26/03/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستأنف في اسباب استئنافه بما هو مشار اليه أعلاه.

وحيث ان الثابت قانونا و قضاء ان الاشكال في التنفيذ الذي يمكن ان يعتمد في صعوبة التنفيذ هو الذي يكون مبنيا على سبب لاحق على صدور الحكم المستشكل في تنفيذه، اما اذا كان سببه حاصلا قبل صدوره فانه يندرج ضمن الدفوع في الدعوى و اصبح في غير استطاعة مثيره التمسك به سواء قد وقع الدفع به او لم يقع (قرار محكمة النقض عدد 1324 صادر بتاريخ 04/05/2005 في الملف المدني عدد 3376/1/3/2000).

وحيث انه بالاطلاع على الشكاية المقدمة من طرف اخ المستأنف موضوع متابعة المستأنف عليه من اجل النصب تبين بانها مؤرخة في 18/4/2016 ولئن تم تقديمها الى مصالح النيابة العامة بتاريخ 31/06/2018، و بالتالي لا تعتبر سببا كافيا لايقاف اجراءات الملف عدد 3490/8511/2018، ما دام ان الأسباب التي اسست عليها المتابعة المذكورة كانت سابقة على صدور القرار الاستئنافي عدد 1536 الصادر بتاريخ 26/03/2018 في الملف عدد 3362/8205/2017 سواء تمت اثارتها ام لا.

وحيث انه بذلك يكون ما تمسك به المستأنف على غير اساس، و الأمر المطعون فيه في محله و يتعين تأييده.

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل

في الموضوع : برده و تاييد الامر المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.