وبعد المداولة طبقا للقانون. في الشكل : حيث تقدمت السيدة فاطمة (ا.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مع طعن بالزور الفرعي مؤدى عنه بتاريخ 20/12/2021 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 7651 بتاريخ 13/09/2021 في الملف عدد 4040/8203/2020 والقاضي في منطوقه في الشكل : بعدم قبول طلب إجراء خبرة إضافية وبقبول باقي الطلبات وفي الموضوع :بأداء المدعى عليها لفائدة المدعي مبلغ قدره 30.192 درهم كنصيب من أرباح المصبنة عن المدة من يناير 2010 إلى متم سنة 2015 مع تحديد الإكراه البدني في حقها في الحد الأدنى مع تحميلها الصائر وبرفض باقي الطلبات. حيث سبق البث في الشكل بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي. وحيث ان مقال ادخال الغير في الدعوى غير مستوف لشروطه الشكلية المتطلبة قانونا لخرقه لمقتضيات المادة 143 من ق.م.م ومن شأنه خرق درجة من درجات التقاضي ولتقديمه لأول مرة امام محكمة الاستئناف لذا يتعين التصريح بعدم قبوله. في الموضوع : حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن السيد نور الدين (ل.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء و المؤدى عنه بتاريخ 13/03/2020 يعرض فيه أنه تربطه مع المدعى عليها عقد شركة منذ 23/04/2009 وأنه بحكم غيابه بالديار الايطالية التجأت المدعى عليها على تقديم دعوى تطالب فيها التصريح بفسخ عقد الشركة الرابط بينها وبين المدعي هذه الدعوى صدر فيها حكم بعدم الاختصاص. وأن المدعى عليها بقيت تشغل المحل (المصبنة) لوحدها دون أن تجري أية محاسبة مع المدعي منذ سنة 2010. وأن المدعي تضرر ماديا ومعنويا من جراء هذا الوضع الذي فوت عليه نصيبه في الأرباح الشهرية والسنوية التي يمكن أن تحدد بناء على خبرة حسابية. ملتمسا الحكم على المدعى عليه بإجراء محاسبة في شأن مداخيل الشهرية والسنوية للمحل (المصبنة) الكائن بـ [العنوان] خريبكة وكذا تحديد نصيب المدعي بناء على عقد الشركة المبرم بين الطرفين وذلك بداية من شهر يناير 2010 إلى حد الآن مع الأمر بإجراء خبرة حسابية مع الصائر والنفاذ المعجل والإكراه. وأرفق مقاله بمحضر وحكم وصورة لعقد. وبناء على طلب تسجيل نيابة الأستاذ المصطفى (م.) على المدعى عليها بجلسة 1/3/2021. وبناء على طلب تسجيل نيابة الأستاذ أحمد (ز.) على المدعى عليها بجلسة 1/3/2021. وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليها الأستاذ أحمد (ز.) بجلسة 15/03/2021 جاء فيها من حيث الشكل أن المدعي التمس الأمر بإجراء خبرة دون إثبات الواقعة المتنازع عليها وأنه لا يمكن الحكم بالخبرة كطلب أصلي واحتياطيا في الموضوع فإنه في سنة 2011 اشترك زوج المدعى عليها المصطفى (س.) مع والد المدعي عبد القادر (ل.) في المصبنة موضوع النزاع على أساس أن يستغل كل واحد منهما المصبنة سنة متحملا كرائها وواجبات استهلاك الماء والكهرباء على تلك السنة وبقيت الحال على هذا المنوال إلى أن تنازل المصطفى (س.) عن حقه في المصبنة لزوجته فاطمة (ا.) كما تنازل عبد القادر (ل.) على حقه كذلك لوالده نور الدين (ل.)(المدعي) وذلك بتاريخ 23/04/2009 حيث أبرم المدعي والمدعى عليها عقد شركة. لطن الثابت هو أن استغلال المصبنة اتبع فيه الطريق التي نهجها المتشاركان (المصطفى (س.) وعبد القادر (ل.)) منذ سنة 2002 وذلك بالتناوب كما تمت الإشارة إلى ذلك وأنه بقي الحال على ذلك إلى أن تم إغلاق المصبنة بصفة نهائية في سنة 2016. حيث إن المصبنة لم تكن تستغل على أساس قسمة الأرباح في نهاية السنة إطلاقا بل كان كل واحد من طرفي النزاع يستغل المصبنة سنة بحسابه الخاص ولا دخل للأخر في ذلك إطلاقا وهكذا دواليك. وأن هذه الواقعة مادية وهناك شهود لإثبات ذلك. وأرفقت مذكرتها بصور كل من بحث إداري وإشهادين. وبناء على إدراج القضية بجلسة15/03/2021 ألفي بالملف مذكرة جوابية لنائب المدعى عليها مرفقة بوثائق وتخلف نائب المدعي رغم سابق الإعلام بكتابة الضبط مما تقرر معه حجز القضية للمداولة لجلسة 22/03/2021. وبناء على الحكم التمهيدي تحت رقم 551 الصادر بتاريخ 22/03/2021 القاضي بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد محمد (د.). وبناء على إيداع الخبير لتقريره بكتابة ضبط المحكمة بتاريخ 09/06/2021. وبناء على المذكرة التعقيبية بعد الخبرة لنائب المدعي بجلسة 6/9/2021 التمس فيها الحكم على المدعى عليها بأدائها له مبلغ 30192 درهم كنصيبه في الربح من المصبنة موضوع الدعوى واحتياطيا الامر تمهيديا بإجراء خبرة إضافية لتحديد نصيب المدعي عن المدة من بداية سنة 2016 إلى تاريخ تقديم المقال مع الصائر والنفاذ المعجل والإكراه. وبناء على المذكرة التعقيبية بعد الخبرة لناب المدعى عليها بجلسة 06/09/2021 جاء فيما يتعلق بمدة تشغيل المصبنة حيث أن المدعى عليه أكد بكل الوثائق أن المصبنة توقفت عن نشاطها التجاري منذ 1/6/2016 وذلك بعد اتفاق الطرفين إذ أنه جرى العمل لكلا الطرفين بتشغيل المصبنة بشكل تناوبي بينهما وقد تأكد ذلك من خلال تقرير الخبرة وفق الفرضية الأولى. وفيما يتعلق بواقعة إغلاق المصبنة فإن المدعي استدل بمحضر معاينة اتضح من خلاله أن المصبنة تشتغل بشكل طبيعي والحقيقية غير ذلك إن ثم إقحام اسم المستخدم محمد (ج.) بكونه كان يباشر عمله بالمصبنة بمحضر معاينة غير أنه بالرجوع إلى ذاك المحضر ستلاحظ المحكمة على أن المحضر لم يتضمن هوية محمد (ج.) ولا رقم بطاقته الوطنية ولا ما يدل على كون محمد (ج.)، إذ يسهل أن يتم تعويضه بمستخدم آخر بهوية مختلفة، وذلك بحكم المدعي يملك مفاتيح المصبنة ويتحوزها أيضا، وليس بالملف ما يفيد أن المدعي لا يتحوزها يفسح المجال للتشكيك في محضر المفوض القضائي، وإن كان حجة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزوار، إلا أن هذه الحجة معينة بكل المقاييس، بحكم أنها لا تتضمن البيانات الكاملة للمستخدم المتواجد بالمصبنة. وحيث أنه من خلال الوثائق المستدل بها بما فيها شهادة المالك المكري الشهادة الإدارية، وشهادة المستخدمين بالمصبنة، وكذا معاينة الخبير للمحل موضوع النزاع ووقوفه على واقعة المنازعة بين الطرفين في مسألة الفتح مصبنة أو إغلاقها اتضح على أن الأمر لم يبنى على أساس قانوني أو واقعي، یستدعی إجراء بحث في إطار المادة 55 من قانون المسطرة المدنية. وأرفق مذكرته بتصريح وإشهاد. و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف . أسباب الاستئناف حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن الحكم المستأنف لم يصادف الصواب فيما قضى به من أداء المستأنفة لفائدة المستأنف عليه مبلغ 30.192,00 درهم کنصیب من أرباح المصبنة عن المدة الممتدة ما بين بلابل 2010 إلى غاية متم سنة 2015 مع تحديد الإكراه البدني في حده الأدنى في حق المستأنفة وتحميلها الصائر وستلاحظ المحكمة أن قاضی الدرجة الأولى اعتمد للقول بتحديد نصيب المستأنف عليه في الأرباح الناتجة عن استغلال المصبنة استنادا الى تقرير الخبرة المنجزة بواسطة الخبير السيد محمد (ا.) ويتاكد للمحكمة بمراجعة تقرير الخبرة المعتمدة في الحكم الابتدائي المستأنف عليه انه لا يشير إلى استغلال المستأنفة بصفة شخصية للمصبنة موضوع النزاع خلال المدة الممتدة ما بين يناير 2010 إلى غاية متم سنة 2015، كما أن محضر المعاينة المستدل به لا يشير إلى تواجد المسمی محمد (ج.) بصفة دائمة طوال المدة المشار إليها أعلاه بالمصبنة موضوع النزاع وبالإضافة إلى ذلك ستلاحظ المحكمة بالرجوع إلى تقرير الخبرة المامور بها تمهيديا خلال المرحلة الابتدائية أنها لا تشير لا من قريب ولا من بعيد إلى انفراد المستأنفة بصفة شخصية ولوحدها في استغلال المصبنة موضوع النزاع خلال الفترة الممتدة ما بين سنة 2010 إلى غاية متم سنة 2015 وفعلا بمراجعة تقرير الخبرة، سيتأكد للمحكمة أن السيد الخبير ثبت لديه أثناء انجاز عملية الخبرة أن المستأنفة كانت تستغل المصبنة موضوع النزاع بواسطة وكالة منحتها لزوجتها المسمى مصطفى (س.) طوال الفترة الممتدة ما بين سنة 2010 إلى غاية متم سنة 2015 بصفة دورية وبالتناوب مع المسمی عبد القادر (ل.) والد المستأنف عليه نور الدين (ل.) بحسب سنة كاملة الكل واحد منهما إلا أنه أمام هذه المعطيات الثابتة في تقرير الخبرة التي أنجزت بصفة نظامية ولم يتم الطعن فيها خلال المرحلة الابتدائية من طرف المستأنف عليه، حيث بذلك يكون الحكم الابتدائي المستأنف قد حرف تقرير الخبرة المدلی به بملف النازلة وأوله تأويلا خاطي لما اعتبر أن انفراد المستأنفة باستغلال المصبنة موضوع النزاع لوحدها طوال الفترة الممتدة ما بين سنة 2010 إلى غاية متم سنة 2015 وأن ما يؤكد أكثر فأكثر استغلال المستأنفة للمحل موضوع النزاع لمدة سنة بصفة دورية مع المستأنف عليه وبواسطة زوجها المسمى مصطفى (س.) هو الإشهاد الصادر عن السيدة عائشة (ر.) بصفتها صاحبة الملك والمكرية للمحل الذي تتواجد به المصبنة الواقعة بـ [العنوان] خريبكة والتي تحمل الاسم التجاري المصبنة ح. كانت تستغل بصفة دورية لمدة سنة واحدة لكل واحد منهما خلال الفترة الممتدة من سنة 2010 إلى غاية متم سنة 2015 وأن ما يدل أكثر فأكثر على أن المستأنفة كانت تستغل المحل موضوع النزاع بتناوب المستأنف عليه لكل واحد منهما لمدة سنة كاملة هو الإشهاد الصادر عن السيد محمد (ش.) الذي أكد من خلاله أن المسمى عبد القادر (ل.) الذي ينوب عن ابنه المسمى نور الدين (ل.) وزوج المستأنفة المسمي مصطفى (س.) كانا يستغلان المصبنة بالتناوب لمدة سنة كاملة لكل واحد منهما، كما يتضح ذلك من خلال الإشهاد المؤرخ بتاريخ 2021/03/10هذا بالإضافة إلى ذلك فان واقعة استغلال المصبنة موضوع النزاع لمدة سنة واحدة لكل واحد منهما ثابتة من خلال شهادة السيد محمد (ج.) الذي أكد بدوره أنه كان يستغل المسمی مصطفى (س.) أثناء اشتغاله خلال الفترة السنوية طوال المدة المذكورة أعلاه إلى حين إغلاق المصبنة سنة 2016 مؤكدا أن المسمى نور الدين (ل.) على علم أن والده المسمى عبد القادر (ل.) ومصطفى (س.) يستغلان المصبنة بالتناوب لمدة سنة واحدة لكل واحد منهما، كما يتضح ذلك من خلال الإشهاد المؤرخ في 2020/03/10 وهكذا يتضح للمحكمة أن واقعة استغلال المصبنة موضوع النزاع بالتناوب أن المستأنفة والمستأنف عليه طوال المدة الممتدة ما بين فاتح يناير 2010 إلى غاية متم سنة 2015 ثابتة من خلال الاشهادات المشار إليها أعلاه، وهو الأمر الذي جاء منسجما مع تقرير الخبرة المنجزة بملف النازلة والذي يشير إلى أن المصبنة كانت تستغل بصفة دورية بحسب سنة واحدة لكل من الطرفين وأن المستأنفة لا يسعها إلا أن تلتمس من المحكمة إجراء بحث في النازلة الحالية وذلك بالاستماع إلى تصريحات الشهود المشار إليهما أعلاه، بعد أدائهم اليمين القانونية ليتأكد من واقعة الاستغلال بالتناوب مهما يكن من أمر فانه بالرجوع إلى تقرير الخبرة المدلى بها في النازلة والتي تعتبر وثيقة حاسمة على اعتبار أنها أنجزت بطريقة نظامية ولم يتم الطعن فيها من المستأنف عليه خلال المرحلة الابتدائية، وبالتالي تبقى كحجة رسمية يتعين اعتمادها في الإثبات وفعلا إن تقرير الخبرة يشير الى ثبوت واقعة استغلال المصبنة بالتناوب بين المستأنفة والمستأنف عليه بواسطة نائب كل واحد منهما طوال الفترة الممتدة ما بين سنة 2010 إلى غاية متم سنة 2015 والذي خلص فيه، إلا أنه لم يعد لأي طرف مدين الطرف اخر بالنسبة لهذه المدة، مما يبقى معه الحكم بأداء المستأنفة لفائدة المستأنف عليه مبلغ 30.192,00 درهم كتعويض عن الأرباح خلال المدة المذكورة أعلاه لا يستند على أي حجة في الإثبات وجاء مخالفا الإشهادات المشار إليها أعلاه وكذا تقرير الخبرة المذكورة ، وبخصوص مقال الطعن بالزور الفرعي أدلى المستأنف عليه خلال المرحلة الابتدائية بمحضر معاينة مؤرخ في 2019/07/02 المنجز بواسطة القضائي الأستاذ محمد (ف.) الذي مفاده انه انتقل بالمصبنة المشار إليها أعلاه فوجد هناك السيد محمد (ج.) إلا أن محضر المعاينة المستدل به يتناقض مع تسريحات الشهود المشار إليهم أعلاه واللذين أكدوا بما في ذلك مالكة المحل عائشة (ر.) كان بالتناوب بينهما لمدة سنة لكل واحد بينهما حيث تم إغلاق المحل المذكور بصفة نهائية وهو الأمر الذي تؤكده الشهادة الإدارية المؤرخة في 2 شتنبر 2016 وكذا البحث الإداري المنجز بواسطة السلطات الإدارية المؤرخ في 23 يناير 2021 وبذلك تكون المستأنفة محقة في الطعن في محضر المعاينة المستدل به بالزور الفرعی وتلتمس من المحكمة تطبيق مقتضيات الزور الفرعي المنصوص عليها في الفصل 92 من ق.م.م ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به، و بعد التصدي الحكم من جديد برفض الطلب وعن الطعن بالزور الفرعي بقبول هذا الطلب شكلا وموضوعا تطبيق مقتضيات الزور الفرعي المنصوص عليها في الفصل 92 من ق.م.م. أرفق المقال ب : صور شمسية من غلاف التبليغ مع نسخة تبليغية من الحكم و صور شمسية مصادق عليها من الإشهاد المؤرخ في2021/05/10 و صور شمسية مصادق عليها من الإشهاد المؤرخ في2021/03/10 و صور شمسية توكيل خاص للطعن بالزور مؤرخ في2021/12/09 و صور شمسية مصادق عليها من شهادة إدارية مؤرخة 23 شتنبر 2016 و صور شمسية مصادق من بحث إداري مؤرخ 23 يناير 2021 و صور شمسية مصادق عليها من وكالتين. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 21/02/2022 عرض فيها أن المستأنفة لازالت تؤكد في مبررات استئنافها انها لا تستغل المصيبة لوحدها وانما بالتناوب مع المستأنف عليه كما انها تطعن بالزور الفرعي في محضر المعاينة الذي قام به المفوض القضائي (ف.) وتلتمس تطبيق مقتضيات الفصل 92 من ق م م وأنه بالرجوع إلى المقال الاستينافي ستجدون أن المستأنفة لم تات باي شيء جديد في المرحلة الاستينافية خصوصا وان الثابت من خلال الوثائق والخبرة المنجزة ان المستأنفة بقيت تستغل المصبنة لوحدها والا فما سبب تقديم الدعوي من طرف المستأنف عليه وأن حقيقة الامر ان بداية استغلال المصبنة من طرف المستأنفة هو سنة 2010 ولم تقم بغلق هذه المصبنة الا بعد علمها بوجود دعوى في مواجهتها تتعلق بالمحاسبة أن الاشهادات المدلى بها من طرف المستانفة لم تنجز الا بعد رفع الدعوى كما أن الإشهاد المتعلق بـمحمد (ج.) يصرح فيه انه كان يشتغل لدى المسمى (س.) المصطفى وهو وكيل المستانفة أي أن هناك علاقة شغلية بينهما وأنه في جميع الأحوال فانه بالرجوع الى نسخة الحكم رفقته والصادر في الملف المدني عدد 17/120130 المحكوم بتاريخ 2017/4/10 سيتضح أن المستانفة تتقاضی بسوء نية كما أن هذا الحكم سيضع حدا لمزاعم المستانفة خصوصا وانها سبق أن تقدمت بمقال افتتاحي للدعوى رفقته موضوع الحكم المذكور والذي تؤكد فيه أن المدعى عليه أي المستأنف عليه قد اختفى عن الأنظار مدة تزيد عن اربع سنوات والتمست فسخ عقد الشراكة الرابط بينها وبين المستأنف عليه وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم وأن المستأنف عليه اجاب حسب نسخة الحكم بانه كان يتواجد بالسجن بالديار الايطالية منذ سنة 2010 وطالب باجراء محاسبته من سنة 2009 خصوصا وان المستانفة هي التي تكلفت بتسيير المصبنة لوحدها في غيبة المستأنف عليه واداء واجبات الكراء والضريبة المفروضة وأنه تبعا لذلك فان ما تدعيه المستانفة في التناوب في التسيير غير ذي اساس مما يبقى معه الحكم الابتدائي قد جاء مصادفا للصواب فيما قضی به خصوصا وان المستانفة نفسها تؤكد غياب المستأنف عليه عن تسير المصبنة وأنه بالنسبة للطعن بالزور وفي المحضر فان هذا الطلب لم يحترم الشكليات القانونية المتطلبة مما يتعين معه رفض الطلب خصوصا وان وقت انجاز المحضر كانت المصبنة تعمل وبمعاينة السيد المفوض القضائي ، ملتمسا إسناد النظر شكلا وموضوعا تأييد الحكم الابتدائي فيما قضی به مع تحميل المستأنفة الصائر. أرفقت ب: نسخة من مقال افتتاحي ونسخة حكم . وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنفة بجلسة 14/03/2022 عرض فيها أن المستأنف عليه يزعم أن الطعن بالاستئناف الذي تقدمت به المستأنفة لم يأت بأي جديد، زاعما أن واقعة استغلال المستأنفة للمصبنة لوحدها ثابت بمقتضى تقرير الخبرة وكذا الحكم الصادر بتاريخ 2017/04/10 وأدلى تأكيدا لمزاعمه بنسخة من مقال افتتاحي ونسخة حكم وخلافا لما يزعمه المستأنف عليه، فإن الثابت من خلال تقرير الخبرة المنجز خلال المرحلة الابتدائية أنه ليس به ما يفيد أن المستأنفة كانت تستغل المصبنة لوحدها طوال المدة الممتدة ما بين سنة 2010 إلى غاية متم سنة 2015، وبالتالي يكون المستأنف عليه قد أول تأويلا خاطئا ما ورد في تقرير الخبرة ومن جهة ثانية إن واقعة استغلال المستأنف عليه بواسطة والده المسمى عبد القادر (ل.) وبالتناوب مع المستأنفة بواسطة زوجها المسمى مصطفى (س.) لمدة سنة لكل واحد منهما طوال المدة المذكورة أعلاه ثابت من خلال تصريحات الشهود الموثقة بواسطة المفوض القضائي السيد عبد الرحيم (د.) وهكذا عاين السيد المفوض القضائي الحوار الذي دار بين السيد مصطفى (س.) بصفته وكيل المستأنفة مع السيدة عائشة (ر.) بصفتها مالكة المحل الذي توجد به المصبنة موضوع النزاع، والذي صرحت خلال ذلك بأن السيد عبد القادر (ل.) بصفته ينوب عن ابنه نور الدين (ل.) والسيد المصطفى (س.) بصفته وكيل عن زوجته فاطمة (ا.) اي المستأنفة يشغلان المصبنة المذكورة بالتناوب بينهما منذ سنة 2010 إلى أواخر سنة 2015 بالإضافة إلى ذلك صرح الشاهد محمد (ش.) أن المصبنة موضوع النزاع كانت تستغل بالتناوب بين السيد المصطفى (س.) الوكيل عن زوجته فاطمة (ا.) والسيد عبد القادر (ل.) والد المسمی نور الدين (ل.) لمدة سنة لكل واحد منهما، وأنه عالم بهذه الأمور بحكم أنه هو من كان يشتغل بالمصبنة المذكورة مع السيد عبد القادر (ل.) خلال السنوات 2010-2012-2014 إلى حين إفلاس المصبنة سنة 2016 وأن دلت تصريحات الشاهد محمد (ش.)، بصفته أجيرا كان يشتغل لدى والد المستأنف عليه المسمى عبد القادر (ل.)، فإنما تدل على ثبوت واقعة الاستغلال بالتناوب للمصبنة موضوع النزاع على اعتبار هو الذي عايش ذلك وعاينه عن قرب وأن ما يدل أكثر فأكثر على ثبوت واقعة استغلال المصبنة بالتناوب بين المستأنف عليه السيد عبد القادر (ل.) وزوج العارضة السيد المصطفى (س.) هي تصريحات السيد محمد (ج.) الذي صرح لدى المفوض القضائي أنه على علم بأن المصبنة الكائنة بـ [العنوان] خريبكة كانت تستغل بالتناوب بين السيد المصطفى (س.) الوكيل عن زوجته فاطمة (ا.) والسيد عبد القادر (ل.) والد المسمى نور الدين (ل.) لمدة سنة لكل واحد منهما وبالتناوب خلال السنوات 2011 و 2013 و 2015 وأنه عالم بهذه الأمور بحكم أنه هو من كان يشتغل بالمصبنة المذكورة وهكذا يتضح بكل جلاء أن واقعة استغلال المصبنة موضوع النزاع ثابتة بمقتضی تصريحات الشهود المضمنة بمحاضر المعاينة المشار إليها أعلاه، الشيء الذي يبقى معه ما ذهب إليه المستأنف عليه غير مرتكز على أساس قانونی سلیم، مما يتعين معه التصريح برد اجميع دفوعه والحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي للمستأنفة مهما يكن من أمر، فإن واقعة الاستغلال كواقعة مادية يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات بما في ذلك شهادة الشهود، وأن المستأنفة تلتمس من المحكمة إجراء بحث في النازلة للوقوف على هذه الحقيقة بحضور الشهود المشار إليهم أعلاه وفعلا أدلى المستأنف عليه بحكم صادر بتاريخ 2017/04/10 في الملف عدد 2017/1201/30 إلا أنه بمراجعة الحكم المذكور، يتأكد للمحكمة أنه يتعلق بموضوع آخر ولا علاقة له بالنزاع الحالي وأن المعطيات الواردة به لا تثبت أن المستأنفة كانت تستغل المصبنة موضوع النزاع لوحدها طوال المدة الممتدة ما بين سنة 2010 إلى متم سنة 2015، ملتمسة أساسا رد جميع دفوعه و الحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي للمستأنفة. أرفقت ب: 3 أصول لمحاضر معاينة. وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 09/05/2022 عرض فيها أن المستأنفة أدلت بثلاث محاضر يصرح فيها أصحابها ان المستأنف عليه كان يستغل المصبنة بالتناوب مع المستأنفة وأنه بالرجوع إلى هذه المحاضر الثلاث ستجدون انها مؤرخة في 2021/12/21 أي منجزة في نفس التاريخ مع اشخاص اجانب عن بعضهم البعض وهم : - عائشة (ر.) - المصطفى (س.) النائب عن زوجته فاطمة (ا.) - محمد (ش.) - محمد (ج.) ولذلك لا يعقل أن يتم الاستماع إلى هؤلاء الأشخاص في نفس الوقت وفي محاضر مستقلة وأنه من جهة اخرى فانهم يذكرون والد المستأنف عليه وهو عبد القادر (ل.) مع انه شخص غريب عن هذه القضية وليس بالملف ما يفيد وكالته وبالتالي يبقى أي تصريح لا يتعلق بالمستأنف عليه يبقى غير ذي أثر قانوني وأن الذي يؤكد ذلك هو الحكم القضائي القار والغير المطعون فيه باي طريقة من طرق الطعن والمنتج لاثاره القانونية وهو الحكم المدني المدلی به تحت عدد 17/1201/30 المحكوم بتاريخ 2017/4/10 وأنه تبعا لذلك يبقى الحكم المذكور اکثر حجية من المحاضر المدلى بها والتي لم تنجز الا بتاريخ 2021/12/21 وأنه لا يمكن استبعاد هذا الحكم من الملف حسب ما جاء بالمذكرة الجوابية للمستانفة ان هذا الحكم يتضمن كل تفاصيل القضية سواء من خلال المقال الافتتاحي للدعوى او المذكرات الجوابية الملخصة بالحكم المذكور ، ملتمسا إسناد النظر شكلا وموضوعا تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به وتحميل رافعه الصائر. وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 4/7/2022 عرض فيها أن المستأنف عليها أدلت باشهاد أخر يتعلق بـعبد الرحمان (ح.) وهو زوج المسماة عائشة (ر.) صاحبة الملك الذي تتواجد به المصبنة يشهد فيه أن كل من عبد القادر (ل.) بصفته ينوب عن ابنه نور الدين والسيد مصطفى (س.) بصفته الوكيل عن زوجته فاطمة (ا.) يستغلان المصبنة عن طريق الكراء بالتناوب بينهما منذ سنة 2010 الى أواخر سنة 205 حيث أن كل واحد منهما يستغل المصبنة المذكورة لمدة سنة ويؤدي واجبات کراء المصبنة عن الاستغلال وأنه في سنة 2016 تم اغلاق المصبنة وأنه من خلال هذا الاشهاد يتبين عدة مغالطات ومنها أن الملف خال من أية وثيقة تفيذ أن العارض قد وكل والده عبد القادر (ل.) كما أن الاشهاد يتضمن أنه في سنة 2016 تم اغلاق المصبنة الا أنه لم يشر الى من قام باغلاق هذه المصبنة وهل بقي الأطراف يؤدون واجبات الكراء وبالتالي يبقى هذا الاشهاد غیر منتج قانونيا وأن العارض توصل مؤخرا بانذار من أجل أداء نصف واجبات الكراء من طرف المستأنف عليها والذي تطالب فيه أداء واجبات الكراء عن المدة الممتدة من شهر يناير من سنة 2022 أي مبلغ 42.350 درهم وأنه من خلال هذا الانذار يتبين أن المستأنفة هي التي تستغل المصبنة منذ سنة 2016 الى الآن والا فما سبب توجيه هذا الانذار ، ملتمسة تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به وتحميل رافعه الصائر. أرفقت ب: صورة من الانذار. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنفة بجلسة 19/09/2022عرض فيها أن المستأنف عليه يزعم أن محاضر الاستماع المدلى بها بملف النازلة لا تفيد استغلال المدعى عليه للمحل موضوع النزاع بالتناوب مع العارض بواسطة والده المسمی عبد القادر (ل.) بدعوى أنه لا وجود لأية وكالة لهذا الأخير عن المستأنف عليه وخلافا لما يزعمه المستأنف عليه، فإن الثابت من خلال تصريحات الشهود المدلى بها بملف النازلة أنهم أكدوا أنهم عاينوا واقعة استغلال المحل موضوع الدعوى من طرف والد المستأنف عليه السيد عبد القادر (ل.) وبذلك تبقى واقعة استغلال المحل موضوع النزاع لمدة سنة لكل واحد من الطرفين ثابتة وإن ذلك لا يعني وجود كفالة كتابة طالما أن الشهود عاينوا أن والد المستأنف عليه يستغل المحل نيابة عن ابنه وأن ما يؤكد أن العارضة كانت تشغل المحل موضوع النزاع بالتناوب مع المستأنف عليه بواسطة والده المسمی عبد القادر (ل.) هو الإشهاد الصادر عن السيد عبد الرحمان (ح.) بصفته زوج السيدة عائشة (ر.) صاحبة الملك الذي تتواجد به المصبنة الكائنة بـ [العنوان] خريبكة، والذي أكد من خلاله أنه عاين السيد عبد القادر (ل.) ينوب عن ابنه نور الدين (ل.) والسيد المصطفى (س.) بصفته الوكيل عن زوجته فاطمة (ا.) ويستغلان المحل المذكور بالتناوب بينهما منذ سنة 2010 إلى غاية اواخر سنة 2015 وأن كل واحد منهما يستغل المصبنة لمدة سنة واستمر هذا الوضع إلى غاية تاريخ إغلاقها الذي هو سنة 2016 هكذا تبقى واقعة استغلال المحل موضوع النزاع بالتناوب بين العارضة بواسطة زوجها السيد المصطفى (س.) والمستأنف عليه بواسطة والده السيد عبد القادر (ل.) الذي ينوب عن ابنه ثابتة، مما يتعين معه التصريح برد جميع دفوع المستأنف عليه والحكم وفق طلبات العارضة ومن جهة ثانية يزعم المستأنف عليه أن الحكم المستدل به الصادر بتاريخ 2017/04/10 له حجة أقوى من الحجج، التي أدلت بها العارضة والتمس عدم استبعاد الحكم المذكور أعلاه، طالما أنه لم يتم الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن ، إلا أنه يتأكد للمحكمة بمراجعة الحكم المستدل به أنه يشير فعلا إلى أن المستأنف عليه لا يتواجد بالمحل موضوع النزاع، وأن المحل كان مستغلا من طرف والده الذي ينوب عنه وهو الأمر الذي أكده جميع الشهود في تصريحاتهم وفضلا أن الحكم المذكور لا علاقة له بواقعة الاستغلال وغير بات في الموضوع إذ يتعلق الأمر بحكم قضى بعدم الاختصاص، الشيء الذي يتعين معه استبعاده من ملف النازلة والتصريح برد جميع دفوع المستأنف عليه والحكم وفق ما جاء في كتابات العارضة ومهما يكن من أمر، فإن العارضة تلتمس من المحكمة إجراء بحث بحضور جميع أطراف النزاع وكذا الشهود للوقوف على حقيقة واقعة استغلال المحل موضوع النزاع بواسطة والد المستأنف عليه الذي ينوب عن ابنه نور الدين (ل.) وكذا بواسطة زوج العارضة السيد مصطفى (س.) الذي ينوب على العارضة ، ملتمسة رد جميع دفوع المستأنف عليه والحكم وفق الطلب والحكم بإجراء بحث للوقوف على واقعة الاستغلال بالتناوب بحضور جميع الأطراف وكذا الشهود ورد جميع دفوعه والحكم وفق ما جاء في المقال الاستئنافي للعارضة. أرفقت ب: صورة مصادق عليها من الشهادة الإدارية . وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 24/10/2022 عرض فيها أن المستأنف ادلی باشهاد ص ادر عن السيد عبد الرحمان (ح.) بصفته زوج السيدة عائشة (ر.) صاحبة الملك والذي يؤكد فيه انه عاين السيد عبد القادر (ل.) ينوب عن ابنه نور الدين وأن هذا الاشهاد لا يمكن أن ينتج أي أثر قانونی لانه صادر عن زوج صاحبة الملك كما انه لا يفيد كون عبد القادر (ل.) ينوب عن ابنه نور الدين وبالتالي لا صفة له ، ملتمسا تأكيد دفوعاته السابقة. وبناء على القرار التمهيدي عدد 965 الصادر بتاريخ 14/11/2022 القاضي بإجراء بحث بواسطة المستشار المقرر. وبناء على ما راج بجلسة البحث. وبناء على المذكرة التعقيبية بعد البحث مع ادخال الغير في الدعوى المدلى بها من دفاع المستأنفة بجلسة 27/03/2023 عرض فيها أن المحل موضوع النزاع بين المستأنفة والمستأنف عليه كان موضوع قسمة نهائية بين الطرف كل واحد منهما شغله سنة وأنها شغلت المحل بواسطة زوجها السيد مصطفى (س.) الذي يشغله سنة وله عمال خاصين به يشتغلون لديه طوال السنة التي يشغل بها المحل وأن المستأنف عليه يشغل المحل بواسطة والده السيد عبد القادر (ل.) لمدة سنة بدوره وله عماله الخاصين به يشتغلون معه طوال السنة التي انفرد بها في استغلال المحل موضوع النزاع وأن المحل موضوع النزاع كان موضوع شراكة بين زوج العارضة السيد مصطفى (س.) وأب المستأنف عليه السيد عبد القادر (ل.) منذ سنة 2002 إلى غاية 2009 وبقي به هذا الأخير من 2009 إلى نهاية 2015 الذي هو تاريخ إغلاق المحل وأن المستأنف عليه أقر بجلسة البحث بوجود شراكة قائمة بين زوج المستأنفة ووالده بنفس محل منذ سنة 2002 وأنها أكدت بواسطة زوجها أن والد المستأنف عليه هو الذي تسلم مفاتیح المحل وبقي به بالتناوب مع زوجها منذ سنة 2009 إلى غاية إغلاقه في أواخر سنة 2015 وأن هذه الوقائع ثابتة بمقتضى شهود الإثبات الذين حضروا بالجلسة وأمرت بخروجهم من القاعة إلى حين المناداة عليهم إلا أنها لم تستمع إليهم رغم أن إفادتهم ستفيد في استجلاء الحقيقة وأنه أمام الحقائق الثابتة، تلاحظ المحكمة أن المستأنف عليه قد خلال جلسة البحث أنه بمجرد أن تعاقد معها خلال سنة 2009 قد غادر أرض الوطن في اتجاه إيطاليا حيث بقي يشتغل هنالك منذ ذلك التاريخ إلى الآن ولم يسبق له أن دخل لأرض الوطن منذ ذلك التاريخ، نافيا أن يكون قد ترك مفتاح المحل موضوع النزاع إلى والده وأن مزاعم المستأنف عليه تفندها تصريحات الشهود الثابتة بمقتضى محاضر معاينة حوار المدلى بها بملف النازلة بما في ذلك شهادة السيدة عائشة (ر.) مالكة المحل التجاري موضوع النزاع والذين أكدوا جميعهم أن المحل المذكور كان يشغل من طرف والد المستأنف عليه لمدة سنة وزوج العارضة لمدة سنة بالتناوب فيما بينهما ومن الثابت أن واقعة تسيير المحل موضوع النزاع من طرف والد المستأنف عليه السيد عبد القادر (ل.) تبقى واقعة مادية يمكن إثباتها بجميع وسائل الإثبات بما في ذلك شهادة الشهود وأن المحكمة لما استبعدت الاستماع إلى شهادة الشهود بجلسة البحث رغم المناداة عليهم وأمرهم بالخروج من القاعة في انتظار الاستماع إلى إفادتهم، تكون قد خرقت الدفاع الذي هو حق مكفول بمقتضى الدستور في الفصل 120 منه وهما يكن من أمر، فإن الثابت من خلال تصريحات المستأنف عليه الذي زعم خلال جلسة البحث أنه لم يتوصل بنصيبه في الأرباح منذ سنة 2009 إلى غاية 2015 أي بعد مرور سبع سنوات وأنه لا يخفى على المحكمة أن جميع الدعاوى بين التجار تتقادم بمرور خمس سنوات عملا بمقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة وبذلك تكون الدعوى الحالية قد طالها التقادم، مما يتعين معه التصريح بسقوط الدعوى للتقادم وعن مقال إدخال الغير في الدعوى ثبت من خلال جلسة البحث المجرى أن السيد عبد القادر (ل.) كان تقاسم مع زوج الطاعنة استغلال المحل موضوع النزاع قسمة نهائية لمدة سنة لكل واحد بالتناوب فيما بينهما وأن واقعة تسيير المحل موضوع النزاع من طرف المستأنف عليه بواسطة والده، الذي كان يشغل المحل ويتواجد به طوال مدة سنة بعد أن قام بتشغيل الشاهد محمد (ش.) طوال السنة ويؤدي واجب الكراء كل شهر لفائدة مالكة المحل السيدة عائشة (ر.) وأن هذه الواقعة ثابتة من خلال تصريحات الشاهدين المضمنة بمحضر المفوض القضائي السيد (د.) والمدلى به بملف النازلة وأنها لا يسعها والحالة هذه إلا أن تدخل السيد عبد القادر (ل.) في الدعوى الحالية عملا بمقتضيات الفصل 112 من قانون المسطرة المدنية ، ملتمسة قبول هذا الطلب شكلا وموضوعا الحكم بإجراء بحث تكميلي وذلك بحضور السيد عبد القادر (ل.) الاستماع إلى الشهود الواردة أسماؤهم مع إجراء مواجهة بين المدخل في الدعوى والشهود حفظ حق العارضة في تقديم طلباتها النهائية على ضوء ما سيفسر البحث وعن التعقيب على البحث أساسا سقوط الدعوى للتقادم واحتياطيا إجراء بحث تكميلي بحضور الشهود والمدخل في الدعوى السيد عبد القادر (ل.) ومواجهة المدخل في الدعوى مع الشهود حول واقعة التسيير وحفظ حقها في تقديم مطالبه النهائية على ضوء ما سيفسر عنه البحث . وبناء على المذكرة التعقيبية بعد البحث المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 27/03/2023عرض فيها أنه أثناء البحث صرح الطاعن أنه ترك المفاتيح للمستأنفة منذ سنة 2011 قبل توجهه الى ايطاليا وأن المستأنفة لم تسلم أي مبلغ مالي لوالده وأن المستأنفة ظلت تشغل المصبنة لوحدها دون تمكينه من نصيبه في الأرباح وأن المصبنة لم يتم اغلاقها إلا سنة 2021 حيث كان ممثل المستأنفة يستفيد لوحده من الأرباح وأنه أكد أثناء البحث أيضا أنه عند انتقال الشراكة اليه لم يتدخل والده في شؤونه ولم ينجز أية وكالة وأنه صرح أنه لم يعد من الديار الايطالية الا بسنة 2019 ولذلك قام باجراء معاينة بتاريخ 2019/7/2 والمدلى بها في الملف والتي تفيذ ان المصبنة كانت تشتغل وليست مغلقة ولم يتم الطعن في هذه المعاينة من طرف المستأنف الى حد الآن وأنه توصل مؤخرا بانذار من اجل اداء نصف واجبات الكراء من طرف عن المدة المدة الممتدة من شهر يناير لسنة 2016 الى المستأنفة والذي تطالب فيه اداء واجبات الك شهر ماي سنة 2022 وقد أدلى بصورة من الانذار ضمن وثائق الملف وأن مطالبة المستأنفة بنصف المبلغ المترتب عن واجبات الكراء لدليل كاف على انها تستغل المصبنة لوحدها منذ سنة 2016 الى سنة 2022 وان التذرع بوجود والد العارض للتهرب من اداء مستحقاته لا يمكن ل تسعقهم خصوصا امام انعدام ما يثبت ذلك وأن الحكم المدلى به ضمن اوراق الملف المحكوم بتاريخ 2017/4/10 تحت عدد 30/1201/17 قد تضمن كل تفاصيل هذه القضية سواء من خلال المقال الافتتاحي او المذكرات وله الحجة عن الاشهادات المدلى بها من طرف المستأنفة ، ملتمسا تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به وتحميل رافعه الصائر . وبناء على إدراج الملف بجلسة 27-03-2023 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 15/05/2023. محكمة الاستئناف حيث تمسكت الطاعنة بمجانبة الحكم الصواب فيما قضى به من تحديد الارباح في المبلغ المحكوم به رغم انها لم تكن تستغل المصبنة بمفردها وانما بالتناوب مع المستأنف عليه وبصفة دورية لمدة سنة لكل واحدة منهما. ومن حيث الطعن بالزور تمسكت بأن محضر المعاينة المؤرخ في 2-7-2019 مزور وانها تلتمس تطبيق مسطرة الزور. وحيث ان الثابت من خلال وثائق الملف وكذا من خلال ما راج بجلسة البحث ان الطاعنة كانت تتولى تسيير المصبنة خلال المدة المطلوبة بواسطة وكيلها ويتجلى ذلك من خلال استقراء الحكم عدد 30/1202/17 الصادر بتاريخ 10-4-2017 والذي اكدت خلاله الطاعنة اثناء تقديمها لدعوى فسخ عقد الشراكة مع المستأنف عليه بأنها هي من تتواجد بالمصبنة موضوع النزاع وان المستأنف عليه قد غادرها منذ ما يزيد على اربع سنوات ملتمسة فسخ عقد الشراكة. وحيث انه ومن جهة ثانية فإن ادعاء الطاعنة بأن المستأنف عليه كان يقوم باستغلال المصبنة بواسطة والده عبد القادر (ل.) بناء على وكالة يبقى ادعاء مردود على مثيره في غياب ادلاء ا واثبات اية وكالة صادرة عن المستأنف عليه لفائدة والده في هذا الاطار. وحيث انه ومن جهة ثانية وفي غياب ما يثبت الاتفاق بين الطرفين على التناوب في الاستغلال وكذا ما يثبت منح المستأنف عليه أي توكيل لوالده من اجل الاستغلال وطالما ان عقد الشراكة قد نص على ان الربح يتم اقتسامه بين الطرفين مناصفة بعد خصم المصاريف وان المستأنف عليه كان يتواجد في الديار الايطالية ولم يعد الى المغرب إلا في غضون سنة 2019 مما يبقى معه الحكم قد صدر مصادفا للصواب فيما قضى به من الحكم على الطاعنة بواجبات الاستغلال أي نصيب المستأنف عليه من الارباح خلال المدة من 2010 الى غاية 2015 وهو تاريخ اغلاق المقهى وتوقفها عن الاستغلال في بداية 2016. اما بخصوص الطعن بالزور في محضر المعاينة المؤرخ في 2/7/2019 فإنه من الثابت ان محضر المعاينة المنجز من طرف المفوض القضائي ليس ورقة رسمية ويمكن للمحكمة استبعاده. قرار محكمة النقض عدد 2/513 بتاريخ 20-6-2018 في الملف 1533/5/1/2017 وان المحضر المذكور هو من المستندات التي قدمت للدفاع عن مصالحه ولم يكن اجراء من الاجراءات التحقيق التي تأمر بها المحكمة كما ان هذا المحضر لا يعتبر محضر رسميا والذي لا يمكن الطعن فيه إلا بالزور وانما يمكن استبعاده عملا بمقتضى المادة 419 من ق.ل.ع. وبالتالي وطالما ان المحضر المطعون غير صادر عن موظف عمومي فإن الطعن فيه بالزور يبقى مردود من الناحية القانونية هذا فضلا على ان المحضر يتناول واقعة كون المصبنة مفتوحة وغير مغلقة بتاريخ انجاز المعاينة في 2-7-2019 والحال ان المدة المحكوم بأداء واجبات الاستغلال عنها محصورة لغاية اغلاق المصبنة باقرار الطاعنة في 2016 وبالتالي تبقى المدة المحكوم بها مبررة باعتبارها مستحقة خلال الفترة السابقة لاغلاق المصبنة في بداية 2016 وفقا لما جاء في الاشهاد الصادر عن الطاعنة وفي غياب أي استئناف فرعي بخصوص المدة اللاحقة ابتداء من 2016 يبقى الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به كما يبقى الطعن بالزور الفرعي غير مرتكز على اساس قانوني مما يتعين معه التصريح اعتبارا لذلك برد الاستئناف والطعن بالزور الفرعي وتأييد الحكم المستأنف. وحيث يتعين تحميل الطاعنة الصائر. لهذه الأسباب حكمت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا : في الشكل: سبق البث في الشكل بقبول الاستئناف الأصلي ومقال الطعن بالزور الفرعي وبعدم قبول مقال ادخال الغير في الدعوى وتحميل رافعته الصائر . في الموضوع : برد الاستئناف والطعن بالزور الفرعي وتأييد الحكم المستأنف وتحميل رافعته الصائر.