و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه انه بتاريخ 2007/12/20 تقدم (ق. ف. ل.) بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أن (ب. م. إ. و.) الذي أدمج في (ق. ف. ل.)، سبق أن أبرم مع (م. ك. ع.) المدعاة باختصار E.E.G عقود قرض، وأن الشركة المقترضة أخلت بالتزاماتها التعاقدية وأصبحت مدينة بمبلغ (14.155.073,11) درهم وأن المدعى عليه السيد سيمون (ل.) كفل المدينة الأصلية في حدود مبلغ (25.931.000) درهم بمقتضى عقود كفالة. وأن جميع المحاولات الودية لاستخلاص هذا الدين باءت بالفشل لذلك التمس الحكم على المدعى عليه (المطلوب) بصفته كفيلا تضامنيا بأدائه له مبلغ (14.155.073,11) درهم مع الفوائد البنكية بنسبة 12,50 % والضريبة على القيمة المضافة بنسبة 10 % والتعويض التعاقدي والتنفيذ المعجل وبتحديد مدة الإكراه البدني في الحد الأقصى.

وبعد جواب المدعى عليه الرامي إلى رفض الطلب صدر حكم تمهيدي بإجراء خبرة انتدب لها الخبير أحمد (خ.) الذي انتهى في تقريره إلى تحديد الدين في مبلغ (1.137.374,50) درهم. وبعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما قضت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ (1.137.374,50) درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ: 2008/10/08 لغاية التنفيذ وبتحميل المحكوم عليه الصائر. استأنفه المدعى عليه أصليا والمدعي فرعيا فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارها القاضي بإلغاء الحكم المستأنف والتصريح من جديد برفض الطلب وتحميل المستأنف عليه فرعيا الصائر وهو القرار المطلوب نقضه.

في شأن وسيلتي النقض مجتمعتين:

حيث يعيب الطاعن القرار المطعون فيه بخرق الفصول 166 و 1140 و 1150 من قانون الالتزامات والعقود والفصل 345 من قانون المسطرة المدنية والمواد 653 - 662-686-690 من مدونة التجارة ومبدأ النص القانوني الخاص يقدم على النص القانوني العام فضلا عن فساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على أساس، ذلك أنه اعتبر خطأ ان الالتزام المتخلذ بذمة الكفيل انقضى بانقضاء التزام المدينة الأصلية بالاستناد على قرار نهائي حائز لقوة الشيء المقضي به، في حين أن الأمر يتعلق بحالة تضامن بين المدينين ينطبق عليها الفصل 166 من ( ق ل ع) الذي يفيد أنه << يثبت التضامن بين المدينين "إذا كان كل منهم ملتزما شخصيا بالدين بتمامه وعندئذ يحق للدائن أن يجبر أيا منهم على أداء هذا الدين كله أو بعضه ...>> ويترتب عليه أن التزام الكفيل - أي الدين المتخلذ بذمته -يظل قائما بصفة مستقلة عن الدين المتخلذ بذمة المدينة الأصلية (م. ك. ع.) لان حالة التضامن بين المدينين تجعلهم ملتزمين على قدم المساواة ولا تربطهم علاقة أصل وفرع، وبالتالي فإن مآل التزام المدين الأصلي لا تأثير له على التزام الكفيل المتضامن، خلافا لما اعتمده القرار المطلوب نقضه الذي خرق الفصل 166 من ق ل ع واعمل الفصل 1140 من نفس القانون في غير محله، على اعتبار أنه لا يمكن للكفيل التمسك به طالما ان المدينية الأصلية خاضعة لمسطرة التسوية القضائية وأن الفصل 166 من ق ل ع له الأولوية في التطبيق لأنه نص خاص بحالة التضامن بين المدينين اذ يجبر كل واحد منهم على أداء الدين كله أو بعضه دون فرق أو تمييز وانه لا مجال لتطبيق مبدأ الفرع يتبع الأصل على الالتزام التضامني، وخلص الطالب إلى ان القرار خرق الفصل 166 من ق ل ع باستبعاده مع انه الواجب التطبيق كما خرق الفصل 1140 من ق ل ع بتطبيقه في غير محله وجاء مشوبا بفساد التعليل الموازي لانعدامه وغير مرتكز على أساس.

ومن جهة أخرى، فإن ما نص عليه الفصل 1150 من ق ل ع من أن << كل الأسباب التي يترتب عليها بطلان الالتزام الأصلي أو انقضاؤه يترتب عليها انتهاء الكفالة >> لا ينطبق على الالتزام التضامني، زيادة على ان الكفيل لا يستفيد من خضوع المدين الأصلي التسوية أو التصفية القضائية لاعتمادها نصوصا تشريعية خاصة تقدم على القواعد القانونية العامة، وعلى الخصوص المواد 662 و 686 و 690 من مدونة التجارة وانه زيادة على ان الفصل 1150 ق ل ع غير واجب التطبيق على النازلة فالقرار خرق المادتين 653 و 662 من مدونة التجارة التي مفادها أنه في حالة خضوع المدين الأصلي لإحدى مساطر صعوبات المقاولة فإن كفيله لا يستفيد من مقتضياتها وان التزامه لا يتأثر بمآل التزام المدين الأصلي وهذه القواعد آمرة وذات طبيعة خاصة، لها الأولوية في التطبيق على القواعد القانونية العامة وأن المحكمة بإغفالها ما ذكر تكون قد خرقت النصوص القانونية المذكورة وجاء تعليلها فاسدا موازيا لانعدامه مستوجبا للنقض والإبطال.

لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه والتي كانت تنظر في دعوى أداء دين من طرف كفيل متضامن ردتها بتعليل جاء فيه: << ... الثابت من القرار الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 2010/11/14 تحت عدد 1657 في الملف عدد 2009/3/69 أنه تم رفض طلب النقض المقدم من طرف (ق. ف. ل.) ضد المدينة الأصلية وبالتالي أصبح القرار الاستنئافي عدد 1932 الصادر بتاريخ 2008/11/26 المتمسك به من طرف الكفيل والقاضي برفض الدين المصرح به من طرف (ق. ف. ل.) في مواجهة المدينة الأصلية نهائيا وحائزا لقوة الشيء المقضي به. وحيث إنه طبقا للفصل 1150 من ق ل ع فإن كل الأسباب التي يترتب عليها بطلان الالتزام الأصلي أو انقضاؤه يترتب عليها انتهاء الكفالة >>. تكون قد طبقت صحيح مقتضيات الفصل 1140 من ق ل ع الذي يعطي الحق للكفيل في ان يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواءا كانت شخصية أو متعلقة بالدين المضمون، وكذا الفصل 1150 من ق ل ع الذي يقضي بأن انقضاء الدين الأصلي يترتب عليه انقضاء الكفالة، الفصلين اللذين لا يميزان في احكامهما بين الكفالة التضامنية والكفالة القابلة للانقسام او غير التضامنية ولم تخرق مقتضيات الفصل 166 من ق ل ع ما دام أن مطالبة الدائن للكفيل المتضامن مشروطة ببقاء الدين وليس بوجود مخطط الاستمرارية حتى يمكن النعي على القرار خرق المادة 662 م ت أما المواد 653 - 686 و 690 م ت فلا علاقة لها بالنزاع ما دامت الدعوى موضوع نازلة الحال تتعلق بطرفين غير خاضعين للمساطر الجماعية، وبذلك يكون القرار المطعون فيه بني على أساس سليم وغير خارق لأي مقتضى من المقتضيات المحتج بخرقها والوسيلتان على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب و تحميل الطالب الصائر.