محكمة النقض - الغرفة التجارية - القرار عدد 2/544 - المؤرخ في 2020/12/10 - ملف عدد 2017/2/3/2157

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2017/10/04 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبيها الأساتذة عبد العلي (ق.)، نجية (ط.)، أمين ادريس (ل.) الرامي إلى نقض القرار رقم 3698 الصادر بتاريخ 2017/06/20 في الملف رقم 2016/8202/6156 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في : 1974.9.28.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في : 2020/11/19.

وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2020/12/10.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم .

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة الباين والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.

وبعد المداولة وطبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن (ب. م. ل. ت. خ.) قدم بتاريخ 2016/6/8 مقالا الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه دائن لشركة (ت.) بدين أصلي قدره 142.419.855,45 درهم ودائن لكفيليها (ش. م. ع. ب.) ومحمد (ن.) حسب الثابت من الحكم عدد 1471 الصادر بتاريخ 2016/2/18 عن هذه المحكمة وذلك في حدود مبلغ 10.000.000,00 درهم بالنسبة لشركة (ت.) وكفيليها تضامنا، وبالنسبة لـ(ش. م. ع. ب.) بمبلغ 138.910.498,71 درهم وأن هذا الحكم أصبح نهائيا. وأن البنك يستفيد من رهن عقاري منح له من طرف (ش. م. ع. ب.) انصب على الرسم العقاري عدد 34523/C ضمانا لأداء مبلغ 10.000.000,00 درهم والذي يتواجد به الأصل التجاري لشركة (ت.) للكائن بـ(...) مضيفا بأنه باشر إجراءات تحقيق الرهن على الرسم العقاري المذكور حسب الإنذار العقاري عدد 2014/511 إلا أنه في إطار تحقيق هذا الرهن فوجئ بكون العقار أصبح مستغلا من طرف (ب. ج.) بمقتضى عقد كراء مبرم مع الكفيلة مالكة العقار (ش. م. ع. ب.) والمصادق عليه في /6 و 2013/6/10 مما يعد خرقا لمقتضيات البند التاسع من عقد القرض والكفالة الرهنية الذي التزمت بمقتضاه (ش. م. ع. ب.) بالامتناع عن كراء المحل موضوع الرهن بدون إذن مسبق للبنك ملتمسا الحكم بإبطال عقد الكراء المذكور وإفراغ (ش. م. ع. ب.) ومن يقوم مقامها منه والتشطيب على (...) من السجل التجاري لشركة (ب. ج.). وبعد جواب (ش. م. ع. ب.) قضت المحكمة بإبطال عقد الكراء المبرم بينها وبين (ب. ج.) ورفض باقي الطلبات بحكم استأنفته (ش. م. ع. ب.) أصليا و(ب. ج.) فرعيا وأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطلوب نقضه.

حيث تعيب الطاعنة في وسيلتي النقض مجتمعتين بخرق حقوق الدفاع وبنقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق القانون وعدم الارتكاز على اساس سليم. ذلك أنها أكدت بموجب مقالها الاستئنافي ومذكراتها أن الأصل التجاري لشركة (ت.) كان موجودا قبل رهن عقار (ش. م. ع. ب.) وأدلت بما يفيد أنه أسس منذ سنة 1981 في حين أن عقد الرهن الذي استند إليه البنك الراهن أنشأ في سنة 1996. كما يتجلى أن المطلوب حصل على رهن على الأصل التجاري ينكر وجوده في حين أنه لا ينكر وجود رهن. مضيفة أن البنك حصل على حكم ببيع الأصل التجاري بموجب الحكم عدد 03/2124 موضوع الملف عدد 9/02/290 بتاريخ 2003/2/19 الذي قضى بالبيع الإجمالي للأصل التجاري الكائن بـ(...) المسجل بالسجل التحليلي تحت عدد 39227 بعد استصدار أمر بإجراء خبرة لتحديد الثمن الافتتاحي لانطلاق البيع بالمزاد العلني تنازل البنك بتاريخ 2010/4/21 عن التنفيذ وسلم للطالبة رفع اليد. كما حصل البنك على حكم آخر موضوع الملف عدد 2014/8205/2540 بتاريخ 2015/10/28 قضى ببيع نفس الأصل التجاري والذي تم استئنافه من قبل البنك الراهن فصدر القرار عدد 1598 بتاريخ 2016/3/14 في الملف 2015/8205/6067 قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به وببيع الأصل التجاري والحكم من جديد بقبول التدخل الارادي وعدم قبول الطلب الرامي الى بيع الأصل التجاري المستغل بـ(...) وتأييده فيما قضى به من رفض المقال المضاد وأن الأمر لم يقف عند هذا الحد بل أن البنك طلب نقض هذا القرار فصدر قرار عن محكمة النقض تحت عدد 2/338 بتاريخ 2017/6/8 في الملف عدد 2016/2/3/1107 قضي برفض الطلب. وهذا إقرار قضائي بكون شركة (ت.) تتوفر على أصل تجاري فوق عقار الطالبة ((ش. م. ع. ب.)) إلا أنه بعد تدخل الطالبة واستصدار أمر بتاريخ 2014/10/15 تحت عدد 3479 في الملف عدد 2014/8101/3102 القاضي بطرد المدعى عليها من محل النزاع وبعد إشعار البنك المطلوب استنادا الى المادة 112 من م ت بصفته دائنا مرتهنا على هذا الأصل التجاري الذي يدعي أنه باطل حاليا. وأن الأمر تم تنفيذه حسب المحضر عدد 2014/848 تعرض عليه البنك على أساس أن الأصل التجاري مرهون فصدر حكم بتاريخ 2015/7/22 تحت عدد 2940 موضوع الملف عدد 2015/8101/2863 قضى برفض الطلب أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار عدد 6124 بتاريخ 2016/11/8 في الملف عدد 2015/8225/5530. وأن الطالبة أكدت ذلك وأدلت بما يفيد أن البنك نفسه له رهن على هذا الأصل التجاري وذلك بمقتضى عقد رهن على شركة (ت.) المتواجدة فوق عقار الطالبة إلا أن القرار الاستئنافي لم يجب على هذا الدفع رغم أن الطالبة أدلت بما يفيد سلوكها للإجراء المنصوص عليه في المادة 112 من م ت وأشعرت البنك بدعوى فسخ عقد الكراء فلم يحرك ساكنا لتفاجأ بدعوى فسخ عقد الكراء على أساس أنه ينقص من الضمانات المتوفرة والتي أدلت الطالبة بشأنها بما يفيد أن الضمانات الممنوحة للبنك تفوق المديونية من بينها تقرير خبرة فاطمة (ح.) وتشبت البنك بالبند 9 من العقد مما يعد خرقا لحقوق الدفاع. ثم ان القرار المطعون فيه علل ما قضى به من تأييد للحكم الابتدائي << بأن ما دفعت به المستأنفة الأصلية والفرعية من دفوع منصبة على الأصل التجاري ومن أحقية الراهن في منعهما من القيام بتصرف قانوني من خلال إبرام عقد كراء في المرهون هي دفوع غير ذات أثر في مجرى الدعوى لأنه كما يستشف من الفصل 1179 من ق ل ع أن المدين الراهن يمنع من كافة التصرفات التي من شأنها النقص من قيمة المرهون ومن بينها اكراؤه للغير مادامت قيمته قد تتأثر سلبا عند عرضه للبيع في إطار مسطرة تحقيق الرهن المخول للدائن المرتهن قانونا مباشرتها وذلك بفعل شغله من طرف مكتريه مما يكون معه الدائن المرتهن محقا في المطالبة بإبطال عقد الكراء الذي أبرمه المدين الراهن >> وهو تعليل لا يستقيم قانونا لأن كراء الأصل التجاري لا ينقص من الضمانات الممنوحة للدائن المرتهن وأدلت الطالبة بالوثائق التي تثبت أن الضمانات تفوق المديونية وأن البنك يباشر إجراءات التنفيذ الجبري كما سبق للبنك أن سلمها رفع اليد عن تنفيذ حكم البيع الاجمالي للأصل التجاري مما يؤكد قرينة الأداء. كما أنها أشعرت البنك عمل بالمادتين 111 و 112 من مدونة التجارة عند لجوئها الى مسطرة الافراغ إلا أن القرار المطعون فيه قرر إجراء آخر لما قال بأن المدين الراهن يمنع من كافة التصرفات التي من شأنها النقص من قيمة المرهون عملا بالفصل 1179 من ق ل ع وأيد الحكم الابتدائي فيما قضى به من كون البند 9 من العقد المؤرخ في 2013/5/28 يشترط موافقة البنك قبل اللجوء الى الإفراغ أو أي تفويت للأصل التجاري أو الحق في الكراء وهو تأويل جديد للاتفاق وإقرار جديد لإجراء لم يتم الاتفاق عليه. مضيفة أن المطلوب لم يسبق له أن دفع بعدم التنفيذ حسبما يقتضيه الفصلان 239 و 235 من ق ل ع ومن ثم لا حق للمحكمة في النيابة عنه للوصول الى القول بأن عقد الكراء من شأنه أن ينقص من قيمة المرهون. وأنه حسب الفصل 694 من ق ل ع التي ينص على أن المالك الجديد ((ب. ج.)) تحل محل من تلقت عنه الملك في الحقوق والالتزامات الناتجة عن عقد الكراء الذي كان قائما وبالتالي فإن عقد الكراء المبرم بين الطالبة والشركة المذكورة المؤرخ في 2013/5/28 قبل تاريخ الإنذار القضائي والمطالبة القضائية واللجوء الى مساطر التنفيذ الجبري عقد صحيح مستجمع لجميع شروطه القانونية ولا ينقص من قيمة العقار بل على العكس يضمن الحق في الكراء والمحكمة لما ركنت إلى التعليل المذكور دون الأخذ بعين الاعتبار الضمانات الممنوحة للبنك الراهن خاصة وأن هذا الأخير لم يدل بما يفيد النقص من قيمة المرهون الذي تم إفراغه دون تحفظ من قبل البنك بعد إشعاره تكون قد أخطأت الصواب وعرضت قرارها للنقص.

لكن، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما لم ترد عما أثارته الطاعنة بشأن وجود الأصل التجاري لشركة (ت.) قبل إنشاء الرهن على العقار المتواجد به أصلها التجاري وحصول البنك على رهن على الأصل المذكور ومباشرته لإجراءات بيعه وتنازله عن تنفيذ الحكم القاضي ببيع الأصل التجاري المذكور وتسليم (ش. م. ع. ب.) (الطالبة) رفع اليد تكون قد ردته ضمنيا باعتبار أن الأمر لا يتعلق بتحقيق الرهن على الأصل التجاري المتواجد بالعقار وإنما يطلب إبطال التصرف الذي قامت به شركة (ت.) باعتبارها كفيلة متضامنة للمدينة الأصلية للبنك المطلوب وباعتبارها راهنة للعقار المتواجد به الأصل التجاري لشركة (ت.) والتي التزمت في عقد القرض المضمون برهن على عقارها بعدم تفويت هذا المحل بدون إذن كتابي من البنك المرتهن. ثم انه بصرف النظر عن كفاية الضمانات الممنوحة للبنك المرتهن فإن الأمر يتعلق بالتزام شركة (ت.) المذكورة بامتناعها عن إكراء المحل المتواجد بالعقار المرهون دون إذن كتابي من البنك طبقا للبند 9 من عقد القرض المضمون بالرهن وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت قرارها << بأنه لما كان المستفاد من وثائق الملف أنه بتاريخ 1999/10/26 أبرم البنك المستأنف عليه مع (ت.) مجموعة من عقود القرض ولضمان أداء هذه الديون فقد قبلت الشركة المستأنفة أصليا منح البنك المذكور كفالة شخصية بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجزئة والتجريد في حدود مبلغ 10.000.000 درهم كما قبلت منحه ضمانة عقارية على الرسم العقاري عدد 34523/C قصد ضمان ديون (ت.) في حدود المبلغ المذكور ملتزمة بمقتضى البند التاسع من عقد فتح القرض مع رهن عقاري بعدم التصرف بالكراء في المحل موضوع الرهن ما لم تحصل على ترخيص كتابي من البنك. فإن المستأنفة الأصلية تكون قد أخلت بالتزامها هذا لما أكرت العقار للمستأنفة الفرعية بمقتضى العقد الموقع بتاريخ 2013/5/28 بدون ترخيص من البنك بعد إفراغه من طرف المكترية السابقة شركة (ت.) التي كانت تكتريه >> وحيث ان العقد شريعة المتعاقدين وأن إقدام (ش. م. ع. ب.) بالتصرف في العقار المرهون لفائدة البنك بالكراء دون ترخيص من البنك المذكور يعتبر اخلالا منها بالتزامها المذكور وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما أيدت الحكم الابتدائي فيما قضى به من إبطال عقد الكراء الرابط بين (ش. م. ع. ب.) أو (ب. ج.) المؤرخ في 2013/5/28 والمصادق على توقيعاته بتاريخ 2013/6/10 تكون قد عللت قرارها بما يكفي لتبريره وما ورد من تعليل المحكمة بالفصل 1179 من ق ل ع بشأن الضمان يبقى تعليلا زائدا يستقيم القرار بدونه والذي جاء معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على اساس وغير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها وما بالوسيلتين غير جدير بالاعتبار ./.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل رافعته الصائر.