محكمة النقض، الغرفة التجارية، 2020/12/10، القرار عدد 1/588، ملف تجاري عدد 2018/1/3/631

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 03-02-2018 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبه الأستاذ أمين (ح.) الرامي إلى نقض القرار رقم 1941 الصادر بتاريخ 03-04-2017 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد : 2016/8220/4396.

و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله و تتميمه.

و بناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 12-11-2020.

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 10-12-2020.

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.

و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد رمزي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بنائي .

و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن الطالبة شركة (ي. أ. ل.) تقدمت بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها استصدرت في مواجهة المطلوبة الثانية شركة (م.) ثلاث مقررات تحكيمية تم تذيلها بالصيغة التنفيذية بمقتضى قرار نهائي (قرار استئنافي عدد 2013/1426)، فتح له ملف التنفيذ عدد 2013/2046 ، وحدد المفوض القضائي المبلغ الواجب استخلاصه في 10.170.891,00 درهم، وبمجرد الشروع في التنفيذ تقدمت المدعى عليها شركة (م.) بتاريخ 21-05-2013 بمقال من أجل الطعن بإعادة النظر ضد القرار الاستئنافي المذكور فتح له ملف عدد 2013/8224/2409. وفي إطار ضمان التنفيذ تعهد المطلوب (ت. و. ب.) بصفته ضامنا بصفة شخصية و تضامنية للمنفذ عليها شركة (م.) بمقتضى كفالة بنكية عدد 1.387.397/N بأدائه لها مبلغ 9.791.213,15 درهم تنفيذا للمقررات التحكيمية الثلاثة وذلك بمجرد البت في طلب الطعن بإعادة النظر المقدم من طرف شركة (م.). وبتاريخ 24-6-2014 قضت محكمة الاستئناف التجارية برفض طلب إعادة النظر، إثر ذلك أنذرت المدعى عليه لأداء مبلغ الكفالة البنكية لكن دون جدوى. ملتمسة التصريح بتحقيق الكفالة البنكية عدد 1.387.397/N الصادرة عن المدعى عليه (ت. و. ب.) كضامن شخصي وتضامني للمنفذ عليها شركة (م.) مع النفاذ المعجل والصائر. و أجاب المدعى عليه (ت. و. ب.) بمذكرة مرفقة بمقال إدخال الغير بموجبه التمس إدخال شركة (م.) في الدعوى باعتبارها المدينة الأصلية. وبعد التعقيب وتبادل الردود وإدلاء المدعية بمقال إصلاحي بموجبه التمست الإشهاد بأن مبلغ الكفالة البنكية عدد 1.387.397/N محدّدا في مبلغ 9.791.213,15 درهم و الحكم على (ت. و. ب.) بأن يؤديه لفائدتها مع الفوائد القانونية.. كما تقدم المدعى عليه (ت. و. ب.) بمقال إصلاحي مرفق بمقال مضاد التمس فيه الحكم عند الاقتضاء بإحلال المدخلة في الدعوى في أداء ما قد يحكم به لفائدة المدعية الأصلية وبإخراجه من الدعوى والحكم بانقضاء الكفالة البنكية عدد 1.387.397 ، وبإرجاع أصلها إلى البنك والحكم برفض الطلب الأصلي في مواجهته ... وبعد تمام الإجراءات قضت المحكمة التجارية بأداء المدعى عليه (ت. و. ب.) لفائدة المدعية شركة (ي. أ. ل.) مبلغ 9.791.213,15 درهم تفعيلا للكفالة البنكية عدد 1.387.397/N ، الصادرة عنه كضامن شخصي وتضامني للمدينة الأصلية شركة (م.) مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية يوم التنفيذ وتحميله الصائر و رفض طلب النفاذ المعجل؛ وفي الطلب المضاد برفضه وتحميل رافعه الصائر. استأنفه (ت. و. ب.)، وبعد الجواب وإجراء بحث والتعقيب و تمام الإجراءات، ألغته محكمة الاستئناف التجارية و حكمت من جديد برفض الطلب؛ بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسائل الأولى و الثانية و الثالثة:

حيث تنعى الطالبة على القرار خرق القانون الداخلي و فساد التعليل و نقصانه الموازي لانعدامه المتخذ من خرق الفصول 18 و 319 و 398 و 1151 و 1154 من ق ل ع ، و عدم الارتكاز على أساس قانوني (المتخذ من اعتبار عدم التوفر على أصل الكفالة سببا في عدم استحقاقها و اعتبار الكفالة متوقفة على شرط إيقاف التنفيذ)؛ بدعوى أنه اعتبرها دائنة و مستفيدة من الكفالة التي التزم بموجبها البنك المطلوب بأداء الدين عن المدينة الأصلية، ولا تستحق الكفالة مادام أنها لا تتوفر إلا على صورة منها. والحال أن ذلك غير قائم على أساس و فيه خرق للفصلين المذكورين. ذلك أن المشرع حدد حصرا أسباب انقضاء الالتزام في الفصل 319 من ق ل ع و بالتالي لا يمكن الإتيان بأي سبب خارجها للقول بأنها تشكل سببا من أسباب انقضاء الالتزام. ثم أن مقتضيات الفصل 1151 من ق ل ع تنص صراحة على أن الالتزام الناشئ عن الكفالة ينقضي بنفس الأسباب التي تنقضي بها باقي الالتزامات. و القرار المطعون فيه لما اعتبر أن الطالبة لا تستحق مبلغ الكفالة بعلة أنها لا تتوفر على أصل وثيقة الكفالة، يكون قد أضاف سببا جديدا إلى أسباب انقضاء الالتزام، غير منصوص عليه في القانون...

كما أن القرار المطعون فيه اعتبر عن غير حق أن الكفالة موضوع النزاع لكي تستحق يجب أن تتوفر الطالبة على أصلها. والحال أن ذلك لا يرتكز على أي أساس. ذلك أنه لا يوجد أي نص قانوني يشترط ضرورة حيازة المستفيد أصل الكفالة. فعلى البنك المطلوب إثبات توفر أحد أسباب انقضاء الكفالة و الدفع بعدم التوفر إلا على صورة منها لا يقوم سببا مانعا من استحقاقها. فلئن كانت الكفالة تعتبر من الخدمات التي تقدمها المؤسسات البنكية بموجب القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان ، فإن الأحكام الخاصة بها منصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود ولا يوجد أي نص ضمنه ينص على المبدأ الذي أسس عليه القرار المطعون فيه. كما أن البنك المطلوب و طيلة مراحل التقاضي لم ينازع في مطابقة النسخة المدلى بها من الكفالة للأصل و لا في مضمونها. بل أقر بمضمونها و بأن إرادته اتجهت إلى ضمان الدين العالق بذمة المدينة الأصلية شركة (م.)، و بالتالي لا يوجد أي مانع لتؤسس الطالبة طلبها الرامي إلى تحقيق الكفالة على مجرد نسخة منها، مادام ليس هناك نص قانوني يستلزم التحوز بأصلها. ثم أن القرار المطعون فيه اعتبر أن الكفالة متوقفة على شرط إيقاف التنفيذ في حين أن ذلك غير صحيح، وما يؤكد ذلك هو نص الكفالة نفسه الذي لا يشير مطلقا لإيقاف التنفيذ... كما أن الكفالة وبمجرد تحقق شرطها الذي هو صدور قرار عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الطعن بإعادة النظر، فإنها تصبح ملزمة لأطرافها و بات البنك المطلوب ملزما بأداء الدين موضوعها لفائدة الطالبة، باعتبارها مستفيدة منها إعمالا للفصل 1117 من ق ل ع. كذلك فالمدينة الأصلية قامت بالإدلاء بأصل الكفالة البنكية في إطار ملف التنفيذ عدد 1/2013/2727 غير أنها سحبتها منه قبل صدور القرار الاستئنافي في ملف الطعن بإعادة النظر موضوع الكفالة، مما يعبّر عن سوء نيتها.. فربط القرار المطعون فيه بين إيقاف التنفيذ و الكفالة لا أساس له من القانون على اعتبار أن المدينة الأصلية سبق لها أن مارست الطعن بإعادة النظر الذي بناء عليه تقدمت بطلب إيقاف التنفيذ، وأن ذلك لم يكن بناء على المادة 6 من اتفاقية نيويورك لسنة 1958 بل كان في إطار القواعد العامة الواردة في قانون المسطرة المدنية المتعلقة بإيقاف التنفيذ. وبذلك فالقرار المطعون فيه مفتقد للأساس حين اعتبر أن تفعيل الكفالة معلق على شرط إيقاف التنفيذ بدليل أن الكفالة لم تتحدث مطلقا عن التنفيذ بل نصت بشكل صريح على الطعن بإعادة النظر. إضافة إلى ذلك فالمحكمة مصدرته لم تدرج في تعليلها أي نص قانوني أو قاعدة قانونية. ثم أن موضوع الكفالة صريح بأن البنك يتعهد بأداء الدين موضوع المقررات التحكيمية الثلاث بمجرد صدور قرار نهائي في الطعن بإعادة النظر. وأن الخلاصة التي انتهى إليها القرار غير منطقية إذ لا يمكن الجمع بين ايقاف تنفيذ قرار استئنافي و تحقيق الكفالة ... مما جاء معه خارقا للقانون و فاسد التعليل الموازي لانعدامه.

كذلك تمسكت الطالبة طيلة مراحل التقاضي بمقتضيات الفصول 18 و 398 و 1154 من ق ل ع التي على أساسها صدر الحكم الابتدائي؛ غير أن محكمة الاستئناف التجارية قضت بإلغائه دون الرد على وسائل الطالبة، ودون نص قانوني يبرر ذلك... فالكفالة طبقا للفصل 18 المذكور بمثابة التزام صادر عن طرف واحد وهو البنك المطلوب، و لما بلغ إلى علم الطالبة صار ملزما له، وأن سحب المطلوبة شركة (م.) أصل الكفالة لا يعني الإقالة لأن ذلك يتعارض مع الفصل 398 من ق ل ع علما أن أنواع الإبراء محددة في الفصل 1154 من ق ل ع و ليس فيها الإبراء الذي يحصل من المدين للكفيل من أجل الإضرار بمصالح الدائن المستفيد من الكفالة ... والطالبة بحصولها على نسخة من الكفالة أصبح ذلك ملزما للبنك، وهو ما يفيد أن تحقيق الكفالة متوقفا على شرط واحد منصوص عليه فيها، وهو صدور قرار في الطعن بإعادة النظر، و التزام البنك مستقل عن المدينة الأصلية .. خاصة وأن الفصل 398 المذكور ينص على أن الإقالة الإختيارية لا يمكن أن تضر بحقوق الغير الذي اكتسب حقوقا على الأشياء التي هي محل الإقالة... القرار المطعون فيه لما استبعد جميع ما تمسكت به الطالبة دون الرد عليه و قضى بإلغاء الحكم الابتدائي و حكم برفض الطلب، يكون قد خرق الفصلين 398 و 1154 المذكورين و جاء فاسد التعليل و غير مرتكز على أساس، و يتعين نقضه.

لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللته بأنه يتبين ((... من خلال وثائق الملف خاصة الكفالة موضوع النزاع و المستدل بصورة منها فقط من طرف المستأنف عليها و من خلال كذلك تصريح الممثل القانوني للمستأنف عليها بجلسة البحث و التي أفاد فيه بأنه لم يسبق له أن تسلم أصل الكفالة من الشركة المدينة أصليا ، وإنما حاز الصورة من ملف إيقاف التنفيذ بواسطة محاميه الذي أكد بأنه أثناء مسطرة تنفيذ المقررين التحكيمين تقدمت شركة (م.) بطلب لإيقاف التنفيذ مرفق بأصل الكفالة موضوع النزاع الحالي؛ الأمر الذي يتجلى أن الشركة المدينة أو البنك المستأنف لم يسبق أن سلما المستأنف عليها بأي التزام بكفالة أداء الدين، هذا من جهة ... ومن جهة أخرى يستشف من الأمر الاستعجالي عدد 2013/3536 الصادر في 28-06-2013 في ملف إيقاف التنفيذ عدد 1/2013/2727، أن الكفالة موضوع هاته الدعوى قد تم الإدلاء بها من طرف المنفذ عليها شركة (م.) لإيقاف التنفيذ طبقا لمقتضيات المادة السادسة من اتفاقية نيويورك لسنة 1958 ، غير أن الأمر المذكور رفض هاته الكفالة ولم يقبل بها كضمانة لسداد الدين في حالة إيقاف التنفيذ ، مما أدى بالتالي إلى رفض طلب إيقاف التنفيذ ... ويتضح مما سلف بأن الكفالة قد منحت للمدينة المنفذ عليها لضمان أدائها للدين المطلوب شرط إيقاف التنفيذ، بمعنى أن تفعيلها معلق على تحقق شرط الإيقاف، و من المعلوم أن تخلف تحقق هذا الشرط يترتب عنه تخلف الالتزام و يصبح بالتالي لاغيا، الأمر الذي يتجلى معه أن الحكم المستأنف قد جانب الصواب فيما قضى به مما يتعين إلغاؤه و الحكم من جديد برفض الطلب. )) التعليل الذي يتبين منه أن المحكمة التي ثبت لها من خلال وثائق الملف، أن الكفالة موضوع النزاع لم تسلّم للطالبة بصفتها دائنة للمدينة الأصلية شركة (م.)، وإنما تم الإدلاء بها من طرف هذه الأخيرة في إطار المادة 6 من اتفاقية نيويورك لسنة 1958 لتدعيم طلبها الرامي إلى إيقاف تنفيذ المقررات التحكيمية الصادرة ضدها بالأداء، واعتبرت أن تفعيلها معلق على تحقق شرط الإيقاف، تكون قد أبرزت سندها للقول بعدم إمكانية تحقيق الكفالة وهو أنها لم تسلّم للطالبة لضمان دين شركة (م.). وموقفها هذا يؤيده ما استخلصته من تصريح ممثلها القانوني بجلسة البحث والذي أفاد فيه بأنه لم يسبق له أن تسلم أصل الكفالة من المدينة، وإنما حاز الصورة من ملف إيقاف التنفيذ بواسطة محاميه . و بذلك فما نهجته المحكمة ليس فيه أي إضافة لسبب جديد لانقضاء الالتزام ، مادام أن الالتزام لم ينشأ أصلا ، إذ كان معلقا على إيقاف التنفيذ ، و لم يسبق للطالبة أن قبلت به، حتى يمكن القول بقيام الالتزام. و تعليلها أعلاه فيه ردّ على ما تمسكت به الطالبة. و بذلك جاء القرار المطعون فيه معلل تعليلا كافيا و غير خارق لأي من المقتضيات المحتج بخرقها و الوسائل على غير أساس.

في شأن الوسيلة الرابعة :

حيث تنعى الطالبة على القرار خرق القانون الداخلي و فساد التعليل و نقصانه الموازي لانعدامه المتخذ من خرق الفصل 345 من ق م م، بدعوى أن التعليل الذي بمقتضاه تم إلغاء الحكم الابتدائي لم يأت بأي نص قانوني أو اجتهاد قضائي بل هو مجرد حيثيات غير منطقية، وذلك وفق النتيجة أو الخلاصة التي تمت الإشارة إليها التي ستؤدي حسب منطقه ( أي القرار المطعون فيه ) إلى الجمع بين إيقاف التنفيذ و تمكين الطالبة من تحقيق الكفالة في نفس الوقت. والحال أن التعليل يجب أن يبنى على نصوص قانونية و لا يمكن أن يكون مجردا . فتعليل الحكم الابتدائي بني على عدة نصوص قانونية صريحة، والقرار لكي يكون معللا بشكل سليم، يجب أن يلغيه بناء على نصوص قانونية مخالفة، وهو ما يفتقده القرار المطعون فيه ، الذي رد جميع المقتضيات المشار إليها أعلاه والتي تمسكت بها الطالبة، دون أن يجيب عليها. مما جاء معه منعدم التعليل و خارقا للفصل 345 من ق م م ، و يتعين نقضه.

لكن حيث إن الوسيلة لم تبين المقتضيات القانونية التي تمسكت بها الطالبة و ردّها القرار المطعون فيه دون أن يجيب عليها. علاوة على أن المحكمة غير ملزمة بالإشارة في تعليل قرارها إلى المقتضيات القانونية التي استندت إليها مادام أن قضاءها صدر وفقا للقانون. و الوسيلة على غير أساس فيما عدا هو غير مبين فهو غير مقبول.

في شأن الوسيلة الخامسة :

حيث تنعى الطالبة على القرار خرق القانون الداخلي و انعدام التعليل المتخذ من خرق الفصل 342 من ق م م ، بدعوى أن المستشار المقرر لم ينجز تقريرا مكتوبا يضمن فيه ما حدث من عوارض و استيفاء الشكليات و يحلل فيه وسائل دفاع الأطراف و عدم الإشارة إلى ذلك في القرار. ذلك أن المحكمة مصدرته أجرت تحقيقا بإجرائها بحثا إلا أنها لم تحترم الإجراء المتعلق بإنجاز التقرير كما لم تشر إليه في قرارها مما أضر بمصالح الطالبة و يتعين لذلك التصريح بنقضه.

لكن حيث إن الأحكام وثائق رسمية يؤخذ بما جاء فيها ما لم يثبت خلاف ذلك بالطرق القانونية ؛ والقرار المطعون فيه أشار إلى إنجاز المستشار المقرر لتقريره والذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف. وبذلك تكون المحكمة المصدرة له قد عاينت التقرير المذكور، و الوسيلة خلاف الواقع غير مقبولة.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب و تحميل الطالبة المصاريف.