و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 2009/3163 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2009/05/28 في الملف رقم 2005/05/2887، أن المطلوب الأول (ب. ع.) تقدم بمقال إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء، مفاده أنه دائن المطلوبة الثانية (ش. ك.) بمبلغ 2.860.527,63 درهما، ناتج عن عدم تسديدها لرصيد حسابها السلبي، كما هو ثابت من كشف الحساب الموقوف في 2003/12/31، وأنه بمقتضى الكفالة المصححة الإمضاء بتاريخ 1993/11/12 ضمن الطالب الغالي (ص.) أداء ديونها في حدود مبلغ 1.300.000,00 درهم غير أنهما امتنع عن الأداء رغم إنذارهما. ملتمسا الحكم عليهما بأدائهما تضامنا لفائدته مبلغ 2.860.527,63 درهم مع الفوائد الاتفاقية بسعر 13 % ابتداء من تاريخ توقيف الحساب، وحصر المبلغ بالنسبة للكفيل في حدود 1.300.000,00 درهم، وأدائهما مبلغ 200.000,00 درهم كتعويض عن التماطل. وبعد تمام الإجراءات صدر الحكم بأداء المدعى عليهما تضامنا للمدعي مبلغ 2.860.527,63 درهما والفوائد القانونية من اليوم الموالي لقفل الحساب وحصر المبلغ بالنسبة للكفيل في حدود مبلغ 1.300.000,00 درهم. استأنفه المحكوم عليهما استئنافا أصليا، والمحكوم لفائدته استئنافا فرعيا بخصوص ما قضى به الحكم المستأنف من رفض لمبلغ التعويض عن التماطل، وأثناء جريان المسطرة، أدلت المستأنفة الأصلية (ش. ك.) بمقال رام إلى إدخال السنديك محمد (ز.) في الدعوى لصدور حكم قضى في حقها بفتح مسطرة التسوية القضائية. وأدلى المستأنف فرعيا (ب. ع.) بمذكرة مع ملتمس رام إلى إصلاح المسطرة ومتابعة الدعوى بحضور السنديك محمد (ز.). قصدر قرار تمهيدي بإجراء خبرة حسابية لتحديد مبلغ القرض الذي استفادت منه (ش. ك.) والاداءات التي قامت بها وتحديد الدين الباقي في ذمتها. وبعد الخبرة صدر القرار القاضي بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي شكلا وفي الموضوع بقبول الأصلي جزئيا و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في مواجهة (ش. ك.) والحكم من جديد بحصر مديونيتها في مبلغ 2.459.192,79 درهما وتأييده في الباقي، ورد الاستئناف الفرعي وهو المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات المادة 656 من مدونة التجارة بدعوى أن مقتضيات هذه المادة تجعل السنديك طرفا رئيسيا في الدعوى، غير أن القرار أغفل التنصيص على اسم السنديك أو صفته كطرف في الدعوى رغم إدخاله فيها، كما أغفل في تعليله ما يفيد إدخال السنديك في الدعوى أو استدعائه، مما يستوجب نقضه.

لكن وخلافا لما نعته الوسيلة، فان القرار المطعون فيه أشار في معرض سرده للوقائع إلى المقال المدلى به من طرف المستأنفة (ش. ك.) الرامي إلى إدخال السنديك محمد (ز.) في الدعوى لصدور حكم بفتح مسطرة التسوية القضائية في حقها، كما أشار إلى مذكرة المستأنف عليه (ب. ع.) الرامية إلى إصلاح المسطرة بمتابعتها بحضور السنديك ، أما عدم ذكر اسم السنديك وصفته بالصفحة الأولى من القرار فلا تأثير له على صحته، وما ورد بالوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات المادة 659 من مدونة التجارة بدعوى أنه بصدور حكم فتح المسطرة يتوقف سريان الفوائد القانونية و الاتفاقية وكذا كل فوائد التأخير وكل زيادة ، غير أنه بالرجوع إلى تقرير الخبرة المنجز في الملف يتبين أن الخبير قام باحتساب الفوائد التعاقدية لفائدة المطلوب، وفي ذلك مخالفة لمقتضيات المادة 659 من مدونة التجارة مما يتعين معه نقض القرار المطعون فيه لكونه بني على وقائع فاسدة.

لكن حيث اكتفت الوسيلة بالنعي على تقرير الخبير الذي احتسب الفوائد التعاقدية لفائدة البنك المطلوب - والحال انه تم الحكم فقط بالفوائد القانونية- ولم تتضمن أي نعي على القرار ولا الوقائع الفاسدة التي بني عليها فهي غير مقبولة.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل، وخرق مقتضيات المادة 1150 من ق ل ع، بدعوى أن المطلوبة لم تصرح بالدين داخل الأجل القانوني المنصوص عليه في المادة 687 من مدونة التجارة مما يؤدي مباشرة إلى انقضائه وصيرورته نهائيا، ولا يمكن بناء على مقتضيات الفقرة الأولى من المادة 690 من مدونة التجارة أن يقبل في مواجهة الكفيل، لأن كل الأسباب التي يترتب عليها بطلان الالتزام الأصلي أو انقضاؤه يترتب عليها انتهاء الكفالة عملا بمقتضيات الفصل 1150 من ق ل ع مما يستوجب نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث إن موضوع الوسيلة الذي اختلط فيه الواقع بالقانون لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع فهي غير مقبولة.

لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.