بناء على مقال الاستئناف والحكم المستأنف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.

وبناء على تقرير المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف.

واستدعاء الطرفين لجلسة 19/11/2019

وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و429 من قانون المسطرة المدنية.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكــل :

حيث تقدم التجاري وفابنك  بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 19/8/2019  يستأنف بمقتضاه الامر الصادر عن القاضي المنتدب لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 10/6/2019   تحت عدد 709 ملف عدد 481/8304/2019 والقاضي برفع الحجز التحفظي موضوع الأمر عدد 17400/2016 الصادر في الملف عدد 17400/4/2016 و المضروب على الرسم العقاري عدد 1413/63  المملوك للسيد السليماني الإدريسي محمد.

و حيت بلغت الطاعنة بالامر المستانف بتاريخ 8/8/2019 حسب التابت من طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي و بادرت الى استئنافه بتاريخ 19/8/2019 اي داخل الاجل القانوني مما يتعين التصريح بقبول الاستئناف لاستفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و اجلا و اداء

و في الموضـوع :

يستفاد من وثائق الملف و الامر المستأنف أن المستأنف عليه تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء  يعرض فيه  أن البنك المدعى عليه استصدر أمرا تحت عدد 17400/2016 في الملف عدد 17400/4/2016 قضى بإجراء حجز تحفظي على الرسم العقاري عدد 1413/63 المملوك للسيد السليماني الإدريسي محمد بصفته كفيل لشركة موبيليا لأداء مبلغ 5.453.783.65  درهم علما أن الشركة المدينة عرفت صعوبات مالية دفعتها إلى سلوك مساطر معالجة صعوبات المقاولة و أنه عملا بالمادة 686 يوقف حكم فتح المسطرة كل دعوى قضائية يقيمها الدائنون أصحاب ديون نشأت قبل الحكم كما أن المادة 695 من نفس القانون تنص صراحة على أن للكفلاء الحق في التمسك بمقتضيات مخطط الاستمرارية و التمس الحكم برفع الحجز التحفظي موضوع الأمر عدد 17400/2016 الصادر في الملف عدد  17400/4/2016 القاضي

بإجراء حجز تحفظي على الرسم العقاري عدد 1413/63 مع الأمر بالتشطيب عليه و أدلى بنسخة حكم و نسخة من أمر بإجراء حجز تحفظي و نسخة من شهادة الملكية .

و بناء على المدكرة الجوابية  المدلى بها من طرف التجاري وفا بنك بواسطة نائبتها بجلسة 22-4-2019 جاء فيها أن طلب رفع الحجز مؤسس على خضوع المدينة المكفولة من طرف المدعي لمسطرة التسوية القضائية وأن هدا الطلب لا يمكن أن يتم إلا تحت مسؤولية السنديك المعين في حقها إدا ارتأى مصلحة الدائنين في دلك على اعتبار أن تلك الأموال تبقى مرتبطة بالديون الناشئة قبل المسطرة و احتياطيا فإنه لا يمكن للكفيل أن يتدرع بمخطط الاستمرارية لم يتم إنجازه بعد من طرف السنديك و لا حصره و التمست الحكم بعدم قبول الطلب شكلا و رفضه موضوعا 

وبعد مناقشة القضية صدر الأمر المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه  التجاري وفابنك و جاء في أسباب استئنافه، بعد عرض موجز للوقائع:

• من حيث خرق الأمر المستأنف للفصل 32 من ق م م:

رغم ان المستأنف عليه لم يذكر  في مقاله  عنوانه واكتفى  بالإشارة  الى صفته  كفيل لشركة موبيليا  الخاضعة  لمسطرة  التسوية القضائية  في شخص ممثلها  القانوني فان قضاء  الدرجة الأولى  لم يرتب  اي جزاء  على ذلك  رغم ان هناك  خرق واضح للفصل 32 من ق م م،  وان المدعي مادام  في الطور الإبتدائي  لم يذكر موطنه  ولا محل اقامته  فان طلبه يكونه غير مقبول لخرقه  الفصل 32 من ق م م  مع العلم  انه له طابع  امر ووارد بصيغة  الوجوب، ونتيجة هذا الإخلال  فانه يتعين ابطال  والغاء الأمر المستأنف.

• من حيث خرق  وسوء تطبيق الأمر المستأنف للمادة 695  الجديدة لمدونة  التجارة  وفساد التعليل الموازي انعدامه:

 ان النص الجديد  للمادة  للمادة 695 لئن اصبح يجيز للكفلاء ان يتمسكوا بمقتضیات مخطط الاستمرارية ، فهذا يعني انهم اذا ارادوا هذه امكانية يجب أن يتقدموا بطلب رام الى الاستفادة من مخطط الاستمرارية و بالتالي فإمكانية استفادته ام لا من مخطط الاستمرارية، و بالتالي ، فان استفادة الكفيل من مخطط الاستمرارية ليس آليا ولا تلقائيا ولا بقوة القانون، و يكون بالتالي الأمر المستأنف هنا ، مشوب بخرق و خطأ في تطبيق المقتضيات الجديدة المادة 695 لمدونة التجارة ، و إضافة الى انه متع الكفيل بمخطط الاستمرارية دون طلب منه و قضی به تلقائيا سيما وان سنديك التسوية القضائية لم يحضر ولم يدل بأي جواب بخصوص ملف نازلة الحال ، و الى جانب هذا اعتمد تعليلا فاسدا يوازي انعدامه و مخالف كليا للقصد الحقيقي الذي توخاه المشرع عبر المادة الجديدة 695 لمدونة التجارة ، وكل هذا يترتب ضرورة ابطال و الغاء هذا الأمر المستأنف بخصوص ما قضى به ، و من جديد الحكم بالابقاء على الحجز.

•  من حيث خرق الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية و فساد التعليل الموازي لانعدامه :

انه إلى جانب هذا ، فالأمر المستأنف لما اعتبر تلقائيا ان الكفيل يستفيد من مخطط الاستمرارية ، والحال أنه لم يقدم أي طلب لهذا الغرض يكون هذا الأمر المستأنف خرق ايضا الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية سيما وانه ليس بملف النازلة ما يفيد كون شركة موبيليا تم حصر مخطط الاستمرارية في حقها، وبهذا يكون الأمر المستأنف خرق الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية الذي يوجب على المحكمة أن تبت في حدود طلبات الاطراف ولا يسوغ لها أن تغير تلقائيا موضوع و سبب هذه الطلبات، و أن تمتيع و استفادة الكفلاء من مخطط الاستمرارية تعني المدين الاصلي وحده ، و دون طلب ولا أي ملتمس لا يجوز فيه خرق الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية ، و بالتالي يجعل الأمر المستأنف مشوب بالخرق و فساد التعليل الموازي لانعدامه ، وهذا ايضا يعرضه للابطال و الالغاء في هذا الخصوص

• من حيث خرق وسوء تأويل المادة 686 من مدونة التجارة :

انه لئن  نص المشرع ضمن مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة الى ان حکم فتح المسطرة يوقف او يمنع كل دعوى قضائية يقيمها الدائنون اصحاب دیون نشأت قبل الحكم المذكور فانه حصر تلك الدعاوى في القضايا الرامية إلى اداء مبلغ مالي او فسخ عقد لعدم اداء مبلغ مالي اضافة الى وقف ومنع كل اجراء تنفيذي على المنقولات او العقارات ومنع كل اجراء تنفيذي على المنقولات او العقارات المملوكة للشركة الخاضعة لمسطرة التسوية القضائية، و تبعا لذلك يتبين ان الوقف او المنع من كل اجراء للتنفيذ انما يتعلق اما بأداء مبلغ من المال او فسخ عقد لعدم الاداء ولا يدخل ضمن هذه الإجراءات طلب اجراء حجز تحفظي في مفهوم تلك المادة سيما وانه بمجرد اجراء تحفظي لا تأثير له على سير المسطرة هذا ناهيك على كونه لا يدخل ضمن أموال المقاولة التي هي في امس الحاجة إلى استخدامها أو لكونها ضرورية في تحريك عملية نشاطها، و مادام أن مديونية العارض ثابتة في مواجهة المدينة الاصلية وكذا الكفيل المستأنف عليه الحالي وفق ما عاينه الحكم المستأنف ، فانه من حق العارض الاحتفاظ بالحجز التحفظي المضروب على عقار الكفيل باعتباره كونه مجرد اجراء احترازي يلجأ اليه الدائن لضمان حقه في مواجهة مدينه غايته وضع اموال المدين تحت يد القضاء للمحافظة عليها ومنعه من التصرف فيها اضرارا بالحاجز ودائنيه وذلك خلافا لما نحى اليه تعليل الامر المستأنف مجانبا  في ذلك الصواب

• من حيث عدم وفاء الكفيل بالتزاماته التعاقدية واحقية البنك العارض في ايقاع الحجز على عقاره:

انه و خلافا لما لجأ اليه الأمر المستأنف ، فان المستأنف عليه بصفته كفيل لم يؤد الدين المكفول من طرفه، فان البنك العارض بصفته دائن من حقه اتخاذ جميع الاجراءات التحفظية في مواجهة مدينه، و أن جعل الكفيل يستفيد من الإجراء المذكور اي وقف المتابعات يجعل مصالح الدائن مهددة ومعرضة للضياع ويتمثل ذلك في انه اذا لم يستطع الدائن الحصول على دينه من مسطرة فتح التسوية القضائية لسبب او لآخر كوجود دائنين ممتازين اخرين للمدينة الاصلية لهم الأسبقية عليه في الاستفادة من ديونهم بحکم الامتياز المذكور وسمح للكفيل من الاستفادة بدوره من الإجراء المذكور الذي استفادت منه المدينة الأصلية يجعل من المتعذر على الدائن تتبع الكفيل وإجباره على تنفيذ التزامه في حدود ما التزم به بمقتضى الكفالة وزالت الغاية من عقد الكفالة وهي ضمان الكفيل للمدينة الأصلية، و فضلا عن ذلك ، فانه لا يحق للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بجميع دفوع المدين الاصلي الشخصية في مواجهة الدائن، و طالما أن الكفيل لم يف بالتزامه ككفيل ولم يبادر الى اداء الدين المكفول من طرفه يبقى تمسكه بوقف المتابعات من قبيل العبث، كما اكد ذلك القرار 7331 الصادر عن  محكمة الإستئناف التجارية  بالدار البيضاء  بتاريخ 29/12/2016 وكذلك القرار 499  الصادر بتاريخ 28/5/2008  والقرار 7332 الصادر بتاريخ 29/12/2016، وان الطلب يرمي الى الأمر  برفع الحجز  على عقار الكفيل  والحال انه  لا يمكن لهذا الأخير  الذي توجد مكفولته  في حالة تسوية  قضائية  ان يبادر  بمجرد  فتح المسطرة  في حق مكفولته  الى رفع الحجز  عن عقاره  لأنه اذا  ما تم السماح له  بذلك فان جميع المدينين المحجوزة  اموالهم  ومنقولاتهم  وعقارتهم  ان يفتعلوا  اسبابا  للتوقف  عن الدفع  ويلجؤون  الى فتح مساطر  المعالجة، وبالتالي  فان مجرد  ايقاع حجز  لا يعني اداء  المدين  بل هو مجرد  اجراء  تحفظي  لضمان الأداء  لاحقا، ملتمسا اساسا  عدم قبول الطلب واحتياطيا  الحكم برفضه  وترك الصوائر الإبتدائية والإستئنافية  على عاتق  المستأنف عليه .

وارفق المقال بنسخة مطابقة  للأصل من الأمر المطعون  فيه  واصل غلاف  التبليغ.                       

وبناء على مذكرة تعقيب  المدلى بها من طرف  المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 22/10/2019 جاء فيها:

 من حيث  الدفع المثار من طرف المستأنفة في شأن تطبيق مقتضيات  الفصل 695  من مدونة التجارة:

أن المستأنفة دفعت من خلال طعنها الحالي باستبعاد الكفيل من استفادته من مخطط الاستمرارية أمام عدم تقديم طلبه الرامي إلى ذلك، والحال أن المستأنفة عمدت الى تفسير مقتضيات الفصل 695 من مدونة التجارة التي لم تشترط تقديم طلب بشأن استفادة الكفيل من مقتضيات هذا الفصل، وإنما ترك المشرع النص مطلقا ولم يقيده حسب ما تزعمه المستأنفة بل خول للكفيل الاستفادة من مخطط الاستمرارية شأنه شأن المدين الأصلي وان المستأنف عليها طعنت في الحكم الصادر عن محكمة البداية في شأن تصريحها باعتماد مخطط الاستمرارية استنادا على علة واهية وهي عدم جواب السنديك بخصوص ذلك. وان الدفع المثار أعلاه مردود لكون اعتماد مخطط الاستمرارية يدخل ضمن صلاحية المحكمة وليس السنديك الذي كلفه المشرع بالسهر على تنفيذه فقط بمقتضى الفصل 673 من قانون 73.17 بنسخ وتعويض الكتاب الخامس من القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة فيما يخص مساطر صعوبات المقاولة الصادر بتاريخ 23 ابريل 2018 بالجريدة الرسمية عدد 6667.، و  إضافة إلى ذلك، فان المستأنفة أسست دفعها المثار أعلاه في غياب نص قانوني يدعم موقفها، بل عمدت إلى تفسير مقتضيات المادة 695 من مدونة التجارة بكونها تتناقض مع الغاية المتوخاة من المشرع ، في حين أن هذا الأخير قصد من مقتضيات الفصل المذكور وكذا غايته في سن قانون 15.95 حماية الكفيل عن طريق استفادته من مخطط الاستمرارية على إطلاقه و لم يقيده بأي شرط.

• حول الدفع المثار من طرف المستأنفة في شأن وقف المتابعات الفردية بالنسبة للكفيل:

أن المستأنفة دفعت بحقها في إيقاع الحجز المذكور بناء على عدم وفاء الوكيل بالتزاماته التعاقدية على اعتبار أن وقف المتابعات لا تشمل الكفيل ولا تخص الإجراءات التحفظية على اعتبار أن هذه الأخيرة ما هي إلا وسيلة لحماية أمواله وقد استدل باجتهادات قضائية صادرة بتاریخ  22/12/2016 الا أن هذا الدفع مردود للعلل التالية: أنه في ظل التعديلات التي عرفتها مدونة التجارة بصيغة معينة بتاريخ وبصدور قانون 73.17 فقد أولى المشرع للكفيل حماية كتلك التي منحها للدائن الأصلي، الأمر الذي تبقى معه هذه الاجتهادات المستدل بها من طرف المستأنفة عديمة الأثر القانوني أمام عدم استناد هذه الأخيرة على اجتهاد قضائي على ضوء المستجدات التي عرفتها مدونة التجارة وفق آخر التعديلات و كذا على ضوء قانون 73.17 بنسخ وتعويض الكتاب الخامس من القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة فيما يخص مساطر صعوبات المقاولة.

وعن إقرار مبدأ استفادة الكفلاء من وقف المتابعات الفردية:

وأن القانون رقم 73.17 بنسخ وتعويض الكتاب الخامس من القانون رقم 15.95 المتعلق بمدونة التجارة فيما يخص مساطر صعوبات المقاولة اقر مبدأ استفادة الكفلاء من وقف المتابعات الفردية كما هو الشأن بالنسبة للدائن الأصلي كما يتضح من خلال مذكرة تقديم الصادرة عن السيد وزير العدل السيد محمد أوجار الذي جعل من الغايات المنشودة منها هو تفعيل المبدأ المذكور، وان الفقه  تبنى الكفالة  كاحدى  الضمانات  الشخصية  التي تقوم  على ضم ذمة  الى ذمة  ضمانا  للوفاء بالدين  مما حذى  بالمشرع  الى تمتيع  الكفيل بجميع الإمتيازات  المخولة  للدائن الأصلي  حتى تلك  المتعلقة بصعوبات المقاولة  كما يستشف من النصوص القانونية  المفصلة اعلاه، ملتمسا تأييد الأمر المستأنف .

وبناء على مذكرة جواب  المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة  5/11/2019 يؤكد فيها ما جاء في مقاله الإستئنافي.

وبناء على مستنتجات النيابة العامة  الرامية الى تطبيق  القانون.

وبناء على ادراج الملف بعدة جلسات  كان اخرها  جلسة 19/11/2019 الفي بالملف ملتمس النيابة العامة  وحضر الأستاذ عندور  عن الأستاذة  بسمات  وحضرت  الأستاذة  الفاسي عن الأستاذة علوش فتقرر  حجز الملف للمداولة قصد النطق  بالقرار  بجلسة 26/11/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة ضمن مقالها الاستئنافي بخرق الأمر المستأنف لمقتضيات المادتين 686 و 695 من مدونة التجارة و الفصل 3 من ق.م.م بدعوى أن الحجز التحفظي لا يدخل ضمن اجراءات التنفيذ وأن الكفيل لا يستفيد تلقائيا من مخطط الاستمرارية وأنه لا يوجد  بالملف ما يفيد أنه تم حصر مخطط لشركة موبيليا التي يكفلها  المستأنف عليه .

  وحيت ان المادة 695 من مدونة التجارة أقرت للكفلاء حق التمسك بمقتضيات مخطط الاستمرارية أي الاستفادة من آجال الوفاء والتخفيضات الممنوحة للمدين المفتوحة في حقه مسطرة التسوية القضائية وذلك قصد دفعهم وتشجيعهم الى طلب فتح المسطرة لانقاد المقاولة ومعالجة الصعوبات التي قد تؤدي الى تصفيتها وخلافا لما تمسكت به الطاعنة فإن المادة أعلاه مقررة لفائدة الكفيل  والاستفادة من مقتضيات مخطط الاستمرارية ولا يتوقف على تقديم طلب من طرف هذا الاخير.

وحيث لئن كان وقف المتابعات الفردية المنصوص عليها في المادة 686 من مدونة التجارة والمقرر لفائدة المدين الخاضع للمسطرة يشمل الدعوى الدعاوى الرامية الى أداء مبلغ من المال وفسخ العقود لعدم أداء مبلغ من المال وكذا اجراءات التنفيذ المنصبة على امواله المنقولة أو العقارية، فإن استفادة الكفيل من مقتضيات مخطط الاستمرارية عملا بالمادة 695 من نفس القانون تقتضي الا تباشر في مواجهته اجراءات التنفيذ لاستيفاء كافة  الدين الذي يؤدى عند حصر المخطط وفق الجدولة المحددة من طرف المحكمة  وفي المقابل فإن للدائن أن يباشر الدعاوى الرامية للاداء في مواجهة الكفيل للحصول على سند مثبت الدين وبذلك فإن الكفيل لا يستفيد بصفة مطلقة من جميع مقتضيات المادة 686 من مدونة التجارة.

وحيث إن الحجز التحفظي وإن تم التنصيص عليه في المسطرة المدنية في القسم المخصص لطرق التنفيذ فإنه ليس إجراءا تنفيذيا وإنما هو اجراء احترازي لا يترتب عنه سوى وضع يد القضاء على المنقولات أو العقارات التي انصب عليها ومنع الدائن من التصرف فيما اضرارا بحقوق دائنييه.

وحيث وإذا كانت الغاية من الحجز التحفظي وهي تحويله الى حجز تنفيذي تبقى غير ممكنة في حالة فتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة المدين الذي ترصد امواله لتنفيذ المخطط في حالة التسوية أو الوفاء بالديون في حالة التصفية وذلك في اطار مسطرة جماعية وانه في حالة اخلال المدين بالتزاماته المحددة في مخطط الاستمرارية والمتعلقة اساسا بأداء الديون وفق الجدولة المحددة من طرف المحكمة في حكمها القاضي بحصر مخطط الاستمرارية ، فإنه يبقى من حق الدائن فقط المطالبة بفسخ مخطط الاستمرارية وفتح مسطرة التصفية القضائية دون امكانية سلوك طرق التنفيذ التي توقفت أو منعت بمقتضى المادة 686 من مدونة التجارة، فإنه على خلاف ذلك فإنه في حالة امتناع أو عدم قدرة الكفيل على أداء الدين المكفول وفق ما هو محدد في مخطط الاستمرارية فإنه يصح بامكانه سلوك اجراءات التنفيذ  في مواجهته لأنها تبقى هي الوسيلة الوحيدة المتاحة له لاستخلاص دينه، لاسيما إذا لم يستطع  المدين الوفاء بكل اقساط الديون المبرمجة في المخطط وبذلك فإن الحجز التحفظي يبقى مجرد اجراء غايته الحفاظ  على حقوق الدائن وأن الاجتهاد القضائي المستدل به من طرف المستأنف عليه لا محل لتطبيقه على نازلة الحال لأنه يتعلق بالمدينة الاصلية وصادر قبل دخول القانون رقم 73.17 حيز التنفيذ وأن الامر المستأنف يكون قد اساء تطبيق المقتضيات القانونية المشار اليها أعلاه ويتعين الغائه والحكم من جديد برفض الطلب وتحميل المستانف عليه الصائر.

لهــذه الأسبـــاب

تصرح  محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا.

في الشكــل:  بقبول الاستئناف.

في الموضوع باعتباره و إلغاء الأمر المستأنف  والحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المستأنف عليه الصائر .