أصل تجاري ـ إفراغ من أجل الهدم والبناء ـ صعوبة في التنفيذ.
لا يقبل طلب الصعوبة في التنفيذ إذا كان يرمي إلى المساس بحجية الحكم المستشكل في تنفيذه والمحكمة لما اعتبرت تراجع المكري عن هدم البناية المحتوية على المحل التجاري بكامله قصد إعادة بنائها عنصرا جديدا طرأ بعد الحكم يبرر القول بوجود صعوبة واقعية وقانونية تعترض تنفيذ القرار المستشكل فيه، فإنها تكون قد مست بحجية الشيء المقضي به، وعللت قرارها تعليلا ناقصا ينزل منزلة انعدامه وعرضته للنقض.

القرار عدد 2732، المؤرخ في: 19/10/2005، الملف المدني عدد: 157/1/7/2003
 باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
فيما يخص الوسيلة الأولى والثانية مجتمعتين
حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه رقم 1817 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 27/05/2002 في الملف 33/2002 أن المدعية سرحان الفيلالي رشيدة قدمت مقالا أمام قاضي المستعجلات بالمحكمة الابتدائية بنفس المدينة عرضت فيه أن المدعى عليه الخميس محمد استصدر ضدها قرارا استئنافيا تحت عدد 1754 تاريخ 21/5/2001 بإفراغ المحل التجاري الكائن بزنقة سيدي علي كوجان رقم 3 مكرر بحي تالبرجت والذي اكترته منه منذ سنة 1968، من أجل هدمه وإعادة بنائه وأنه طلب تنفيذه وعين مأمور التنفيذ يوم 29/10/2001 موعدا لإفراغه، وقد علمت بأن الطالب لا يريد هدم البناء من أساسه، خلافا للمسطرة التي اعتمدها في القرار المطلوب تنفيذه، وأن غايته إفراغها من المحل المذكور وإدخال إصلاحات عليه وتحويله إلى فندق، وأنها بذلك توجد أمام وضع جديد يخالف محتوى القرار المطلوب تنفيذه، وأن من شأن الاستمرار في عملية التنفيذ حرمانها من التعويض الكامل المنصوص عليها في الفصل 10 من ظهير 24/5/1955، وأن القرار قد ربط إفراغ المطلوبة بالهدم الكلي لمجموع البناية التي يرد الطالب تحويلها إلى فندق، والتمست الحكم بوجود صعوبة مادية وقانونية تحول دون تنفيذ القرار الاستئنافي المذكور بمراجعه أعلاه، ولأمر يوقف إجراءات تنفيذه إلى حين رفع الإشكال من طرف قضاء الموضوع، أجاب المدعى عليه بأنه استصدر الحكم بالإفراغ بعلة الهدم وإعادة البناء، وأن الدفع بكون الهدم مرتبط بالهدم الكلي لمجموع البناية لا يرتكز على أساس، وأدلى بصورة محضر إثبات حال، وأجابت المدعية بأنها تتمسك بمقتضيات الفصل 10 من ظهير 24/5/1955، وأن هذا النقاش لم يسبق أن أثير أمام قضاة الموضوع، وبعد الانتهاء من الردود والإجراءات قضت المحكمة بوجود صعوبة واقعية تحول دون مواصلة إجراءات التنفيذ في الملف عدد 2703/2001، وتأمر بإيقافها إلى حين رفع هذه الصعوبة من طرف الجهة المختصة، استأنفه المحكوم عليه متمسكا بأن القرار المستأنف اعتمد ما يمكن أن يكون سببا للطعن، وجعله سببا للقول بوجود صعوبة في التنفيذ، وأتى بقاعدة شادة قانونيا وغير مستساغة عند محاولته تحوير أساس الدعوى وتجريد الحكم المراد تنفيذه من قوته الإلزامية رغم أنه صدر بناء على ترخيص إداري وتصميم هندسي، وبعد جواب المستأنف عليها وانتهاء الإجراءات قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف بناء أن ظاهر وثائق الملف لا يفيد أن الطالب ينوي هدم البناية بكاملها، خلافا لما في القرار المستشكل فيه، وهذا المعطى يشكل عنصرا جديدا طرأ بعد صدور القرار المستشكل في تنفيذه، ويهدد حقوق المطلوبة يفقدان أصلها التجاري، وحرمانها من حق الرجوع إلى محل الكراء بعد البناء رغم تنصيص القرار المستشكل فيه على ذلك وهذا هو القرار المطلوب نقضه من الطالب بمقال قدمه محاميه، وضمنه أسباب النقض.
حيث يعيب الطالب على القرار المذكور، وعدم الارتكاز على أساس قانوني، وانعدام التعليل، ذلك أن المحكمة لم تلتزم في إطار بحث الصعوبة في التنفيذ بل تجاوزته إلى مراجعة القرار المستشكل فيه، وكأنها درجة من درجات التقاضي عندما اعتبرت التصميم الهندسي للمشروع ورخصة البناء والإذن بفتح الورش وثائق جديدة طرأت بعد الحكم المراد تنفيذه رغم أنه كان محل مناقشة من محكمة القرار المستشكل فيه إضافة إلى خرق مسطرة الإفراغ للاستعمال الشخصي يعتبر سببا للنقض، وليس لإثارة الصعوبة في التنفيذ، وأن حسن نيته في التقاضي ثابت من محضر المعاينة، وإثبات حال، وبداية أشغال الهدم، وأن عدم جواب المحكمة بجعل القرار غير مؤسس ومنعدم التعليل ومعرضا للنقض.
حيث اتضح صحة ما عابته الوسيلتان على القرار المطعون فيه، فإنه إذا كان طلب الصعوبة مجرد وسيلة للمماطلة والتسويف ترمي إلى المساس بحجية الشيء المقضى فإنها لا تقبل والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما صرحت بأن تراجع المكرى عن هدم البناية المحتوية على المحل التجاري بكامله قصد إعادة بنائها من شأنه أن يفقد المكترية أصلها التجاري وحرمانها من حق الرجوع ويؤثر على حقوقها واعتبرت ذلك عنصرا جديدا طرأ بعد الحكم ويبرر القول بوجود صعوبة واقعية وقانونية تعترض تنفيذ القرار المستشكل فيه والحال أنه إذا علم المكتري بعد الحكم وقبل الإفراغ أن المكرى استعمل ملكه في غير إطار السبب الذي استند إليه في دعوى الإفراغ، فإن مقتضيات الفصل 20 من ظهير 24/5/1955 تخول لها حق المطالبة بتقدير قيمة الضرر الذي سيلحقه وقت إفراغ محله، فإنها تكون قد مست بحجية الشيء المقضي به ولم ترتكز قضاءها على أساس وعللته تعليلا ناقصا الذي هو بمثابة انعدامه وتعرض بذلك النقض.
وحيث إن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقا للقانون.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة القضية وأطرافها على نفس المحكمة للبث فيها من جديد طبقا للقانون وتحميل المطلوبة الصائر.
كما قرر إثبات قراره هذا في سجلات محكمة الاستئناف بأكادير إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة أحمد اليوسفي العلوي ـ  والمستشارين السادة: الحسن أومجوض ـ مقررا ـ فؤاد هلالي ـ الحسن فايدي ـ محمد وافي ـ وبمحضر المحامي العام السيد محمد عنبر ـ وبمساعدة كاتب الضبط السيد بوعزة الدغمي.
الرئيس                          المستشار المقرر                             الكاتب