– اختيار الدائن لمسطرة تحقيق الرهن على الحافلتين يقتضي التزامه بها و التريث إلى حين معرفة مصيرها وما ستئوول إليه مسطرة التنفيذ بشأنها، و أن السماح له في نفس الوقت بسلوك مسطرة أخرى ( مقال أداء الدين ) من شأنه استيفاء الدين أكثر من مرة و هو ما لا يسوغ قانونا.نعم.

القرار رقم: 843، ملف تجاري رقم: 381/3/2/2003، الصادر بتاريخ 01/12/2004
باسم جلالة الملك
بتاريخ: 2 يوليو 2003 إن الغرفة التجارية (القسم الثاني) بالمجلس الأعلى في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين: البنك الشعبي الجهوي ب…
الطالب
و بين:شركة النقل المسناوي
المطلوبة
بحضور: ورثة أ ح م،
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 13/3/2003 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذين العمراني محمد أمين و احمد عزاوي المحامي بالحسيمة و الرامية إلى نقض القرار عدد 108 الصادر بتاريخ 23/1/03 في الملفين عدد 969/2002 و 1087/02 عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس.
و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
و بناء على الأمر بالتخلي و الإبلاغ الصادر 4/6/2003.
و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2/7/203
و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الرحمان مزور.
و الاستماع على ملاحظات المحامي العام السيد فاطمة الحلاق.
و بعد المداولة طبقا للقانون
بناء على قرار رئيس الغرفة بعدم إجراء بحث طبقا لأحكام الفصل363 من قانون المسطرة المدنية.
حيث يستفاد من مستندات الملف و من القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 23/1/03 في الملفين عدد 969/2002 و 1087/02 أن الطالب البنك الشعبي بالحسيمة تقدم بمقال أصلي و أعقبه بمقالين إصلاحيين مفاده أن حساب شركة نقل المسناوي ( المطلوبة الأولى ) المسجل لديه تحت عدد 3652099 سجل على تاريخ 27/7/2000 رصيدا مدينا بمبلغ 837610.80 درهم ناتج عن ثلاثة قروض استفادت منها الشركة المذكورة الأول متوسط الأمد بمبلغ 1200.000 درهم بقي بذمتها منه مبلغ 320.000 درهم عن فوائد التأخير و تسهيلات في الصندوق بمبلغ 150.00 درهم و قرض تجاري مباشر بمبلغ 250.000 لم تؤد منه 17 استحقاق و بقي بذمتها مبلغ 103.770,45 درهم و فوائد التأخير عن الأداء، و ضمانا لتلك القروض منحت الشركة للعارض عقدا بإحلاله محل حقوق بائع الحافلتين الأولى رقم 7/5/8498 و الثانية رقم 7/5/4899 كما منح السيد ص.ا ( المطلوب الثاني) كفالة عقارية من الدرجة الأولى و الثانية و الثالثة على الملك ذي الرسم العقاري عدد 3850/24 في حدود ما مجموعه 370.000 درهم و ثلاث كفالات شخصية في حدود مبلغ 1.850.000 درهما منح السيد م ع كفالات شخصية في حدود مبلغ 1850.000 درهم و العارض يسلك كافة السبل الودية مع الشركة و كفيليها من أجل الداء بدون جدوى، و التمس الحكم على الجميع بأدائهم له تضامنا مبلغ 837.610,80 درهم و الغرامة التعاقدية ابتداء من 27/7/2000 بنسبة 7 بالمائة من مجموع المبلغ مع تعويض عن التماطل و الإجبار في الأقصى، و أدلى ص ا، ( المطلوب الثاني ) بمذكرة جوابية تضمنت مقالا أوضح فيه أن الكفالات المدعى عليها صدرت عنه عن طريق الغلط لأنه يمنع على المحامي التوقيع على السندات التجارية أو إعطاء كفالته الشخصية لضمان أي دين تجاري ملتمسا إبطال الالتزام بالكفالة و إبراء ذمته و تقدمت شركة النقل المسناوي بمقال مقابل التمست بمقتضاه فتح مسطرة التصفية القضائية في حقها لأن وضعيتها متلفة بشكل لا رجعت فيه فأصدرت المحكمة التجارية حكما قضى بعدم قبول الطلبين الأصلي و العارض المتعلق بفتح مسطرة التصفية القضائية، و برفض طلب إبطال الكفالة استأنف من طرف البنك الشعبي و ص ا، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية القرار المطعون فيه قضى بضم المسطرة في الملفين عدد 969/02 و 1087/02 و قبول الاستئنافين و تأييد الحكم المستأنف.
في شأن الوسيلة الأولى بفرعيها و الفرع الأول من الوسيلة الثانية.
حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه انعدام التعليل و نقضانه و فساده و التناقض في التعليل بدعوى أن المحكمة مصدرته عللته  » بأن البنك استصدر أمرا بإرجاع الحافلتين موضوع القرض من اجل بيعهما و استيفاء مبلغ الدين منهما و أنه بسلوكه تلك المسطرة يبقى مرهونا بنتيجتها طالما لم يتنازل عنها » و هو تعليل ناقص و فاسد إذ العرض أدلى بمحضر خبرة تثبت أن الحافلتين توجدان في حالة مهترئة بسبب الإهمال في الصيانة الذي لحق بهما كما أدلى بمحضر بعدم حضور أي متزايد و هذا يعني أنه إلى غاية صدور الحكم لم يستوف العارض و لو درهما من دين كما يعني أن عملية البيع أصبحت مستحيلة بسبب اهتراء الحافلتين و بسبب تعرض قابض الحسيمة و صندوق الضمان الاجتماعي و أن دعوى استصدار حكم ببيع الشاحنتين قديم فالعارض لا يستطيع تنفيذ حكم بالأداء، إلا في حدود ما تبقى من الدين فعملية التنفيذ بل عن استصدار حكم بالأداء، إلا في حدود ما تبقى من الدين فعملية التنفيذ تتم عن طريق المحكمة و تحت إشراف السيد قاضي التنفيذات و المنفذ عليه يملك كل الوسائل للمنازعة في عملية التنفيذ بل إن استصدار حكم بالأداء هو الذي يحسم النزاع بين الطرفين، و العرض أدلى بمحضر خبرة تثبت أن الحافلتين أصبحتا مهترئتين كما أدلى بكتاب كاتب صندوق الضمان الاجتماعي، و كاتب السيد قابض الحسيمة إلا أن المحكمة لم تناقش تلك الوثائق و لا الدفوع مما يجعل قرارها عديم التعليل.
لكن حيث إن محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من وثائق الملف أن الطالب سبق له أن استصدر أمرا استعجاليا عن السيد رئيس المحكمة الابتدائية بالحسيمة بتاريخ 10//00 في الملف عدد 217/00 قضى بإرجاع الحافلتين من نوع رونو المسجلين تحت عدد 7/5/8895 و 7/5/8899 و أمر ببيعها بالمزاد العلني ليستخلص المدعي ( الطالب) حقوقه من ثمن البيع المر الذي لا ينازع فيه هذا الأخير و اعتبرت الدعوى الحالية سابقة، لأوانها ما دامت المسطرة، لا زالت في طور التنفيذ و أن عدم حضور أي متزايد في أول يوم لإعلان البيع لا يعني استحالة تنفيذ المسطرة الأولى تكون قد عللت قرارها تعليلا سليما و بما فيه الكفاية و لم تتجاهل ما أثاره الطاعن من دفوع باعتبار أن اختيار الدائن لمسطرة تحقيق الرهن على الحافلتين يقتضي التزامه بها و التريث إلى حين معرفة مصيرها و ما ستؤول إليه مسطرة التنفيذ بشأنها، و أن السماح له بسلوك المسطرتين معا من شأنه استيفاء الدين أكثر من مرة و هو ما لا يسوغ قانونا، و هي باعتمادها مجمل ذلك تكون رفضت ضمنيا الحجج المدلى بها من الطالب و لم تأخذ بها و الوسيلة الأولى و الفرع الأول من الوسيلة الثانية على غير أساس.
في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الثانية.
حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه التناقض في التعليل بدعوى أن المحكمة مصدرته ناقشت الطلب المقابل الذي تقدم به المطلوب الرامي إلى إبطال كفالته وقضت برفضه و هذا معناه أنها تؤكد التزام الكفيل الذي تقدم به المطلوب الرامي إلى إبطال كفالته وقضت برفضه و هذا معناه أنها تؤكد التزام الكفيل و صحة و سلامة كفالته التضامنية و انطلاقا من هذا كان عليها أن تحكم عليه بالأداء إذ الكفيل لا علاقة له ببيع الشاحنتين و عقود الكفالة جاءت واضحة تتضمن تنازل الكفيل عن حق تجريد المدين الأصلي من أمواله قبل التنفيذ عليه و الفصل 1137 من ق ل ع نظم هذا النوع من الكفالة و المحكمة حينما لم تحكم على الكفيل بالأداء و في نفس الوقت صرحت بكفالته تكون قد وقعت في تناقض مسقط للحكم.
لكن، حيث إن التزام الكفيل هو التزام تبعي الالتزام المدينة الأصلية و مؤدى هذا أن مسطرة تحقيق الرهن التي فهمها الطالب تجاه المدينة الأصلية و ما تؤكد عن ذلك من صدور أمر يسمح له بإرجاع الحافلتين و المر ببيعها لا يمكنه مباشرة مسطرة ثانية بأداء الدين و الحال أن المسطرة الأولى لم تنته بجعل الكفيل يستفيد مما ذكر ما دام أن الغاية من كفالته هو ضمان دين مصدره الحافلتين اللتين بوشرت مسطرة تحقيق الرهن بشأنهما، و هذه العلة القانونية المستقاة من وثائق الملف و الثانية لقضاة الموضوع تحل محل العلة المنتقدة و يبقى الفرع من الوسيلة بدون اثر.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، و بتحميل الطالب الصائر.
و به صدر الحكم و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور ألاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط، و كانت الهيئة الحاكمة متكونة من السيد الباتول الناصري رئيسا و المستشارين السادة: عبد الرحمان مزور مقررا و عبد اللطيف مشبال و زبيدة التكلانتي و عبد الرحمان المصباحي و بمحضر المحامي العام السيدة فاطمة الحلاق، و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.