محكمة النقض – الغرفة التجارية – القرار عدد 2/182 – المؤرخ في 2021/04/01 – ملف تجاري عدد 2018/2/3/1004

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2018/04/25 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ رضوان (ع.) الرامي الى نقض القرار رقم 1355 الصادر بتاريخ 2018/03/15 في الملف رقم 2017/8232/6222 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في : 1974.9.28

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في : 2021/02/11

وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2021/04/01.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم .

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة الباين والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق .

وبعد المداولة وطبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن المطلوب حسن (ا.) قدم بتاريخ 2017/5/16 مقالا الى المحكمة التجارية عرض فيه أنه اشترى عن طريق المزاد العلني بتاريخ 2016/11/9 الأصل التجاري المملوك لشركة (ف. ا. و.) المسجل بالسجل التجاري عدد 132257 والكائن (…) موضوع ملف التنفيذ عدد 2015/140 وتم نقل ملكيته وتسجيله بالسجل تحت عدد 242376. وأنه وجه إنذارا الى مالك العقار المصطفى (ر.) الذي آل اليه بتاريخ 2016/12/15 يشعره فيه بأنه أصبح المالك الشرعي للأصل التجاري المذكور بما في ذلك حق الإيجار كما وضع رهن إشارته الأكرية المستحقة مضيفا بأنه رغم حصوله على أمر بتمكينه من الأصل التجاري إلا أنه لم يتمكن من ذلك لكون الأصل المذكور مستغل من طرف الغير حسب المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي حمو (ل.) بتاريخ 2016/12/20 ملتمسا إفراغ مالك العقار مصطفى (ر.) من الأصل التجاري موضوع النزاع هو ومن يقوم مقامه. وبعد جواب المدعى عليه بكونه اشترى العقار بالمزاد العلني والذي كان مهجورا منذ مدة طويلة حسب محضر المعاينة المنجز من طرف المفوض القضائي عبد العزيز (م.) واستصدر بعد ذلك أمرا بفتح المحل بتاريخ 2016/3/14 تحت عدد 1025. وأن توقف الأصل التجاري لمدة طويلة عن الاستغلال ينتج عنه اندثاره. وبعد التعقيب والردود صدر حكم بإفراغ المدعى عليه من الأصل التجاري موضوع الدعوى هو ومن يقوم مقامه استأنفه هذا الأخير وطعن بالزور الفرعي في صورة عقد الكراء المستدل به من المطلوب فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بقبول الاستئناف وطلب الزور الفرعي شكلا وفي الموضوع بردهما وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر وهو القرار المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعن القرار في الوسائل الأولى والثانية والثالثة للنقض مجتمعة بعدم الارتكاز على أساس قانوني وسوء التعليل الموازي لانعدامه وخرق القانون ذلك أن القرار عدد 1369 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 2017/3/7 في الملف عدد 2016/8225/5505 جاء فيه << أن البين من وثائق الملف أن البيع بالمزاد العلني انصب على العقار وعلى الأصل التجاري بجميع عناصره المادية والمعنوية بما فيها الحق في الإيجار. أما فيما يتعلق بالزبناء والسمعة التجارية فقد فقدت لكون الشركة متوقفة عن العمل منذ سنوات طويلة ولم يبق من الأصل التجاري إلا المنقولات موضوع ملف التنفيذ عدد 2016/311 والتي وقع بيعها بالمزاد العلني بتاريخ 2016/11/25 >> وأنه لا المحكمة الابتدائية ولا محكمة الاستئناف لم تتطرقا الى هذا القرار ولم تتم مناقشته رغم لما لذلك من تأثير على مصالح الطالب خصوصا وأن القرار المذكور يفيد أن البيع بالمزاد العلني قد انصب على العقار وعلى الأصل التجاري بجميع عناصره المادية والمعنوية ولم يتبق منه سوى المنقولات التي تم بيعها بتاريخ 2016/11/25 أما بالنسبة للزبناء والسمعة التجارية فقد فقدت لكون الشركة مغلقة منذ مدة طويلة. مضيفا بأنه تقدم استئنافيا بالطعن بالزور في الصورة الشمسية لعقد الكراء المدلى به من طرف المطلوب. وأن المحكمة لم تنذره طبقا للفصلين 92 و 93 من ق م م من أجل الإدلاء بأصل العقد رغم أن الفصل في الدعوى يتوقف على عقد الكراء المذكور لأن من شروط الكراء أن يتوفر المطلوب على عقد كراء أصلي مصادق عليه وأن الطالب اشترى العقار بالمزاد العلني وأصبح مالكا له وعند تردده عليه وجده مهجورا ومغلقا منذ مدة طويلة حسبما أكدته المعاينة وتقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد (س.) وأن دفتر التحملات المتعلق بالبيع بالمزاد العلني لا يشير الى وجود أي عقد للكراء وتشبتت بتطبيق الفصل 440 من ق ل ع لاستبعاد صورة العقد المدلى به والمحكمة لما تغاضت عن إنذار المطلوب من أجل الإدلاء بالعقد الأصلي تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا موازيا لانعدامه.

لكن، حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللته << أنه بالرجوع الى دفتر التحملات المتعلق ببيع العقار بالمزاد العلني نجده يحيل في وصف العقار موضوع البيع على تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير خالد (ب.) في إطار الملف رقم 2012/4/13387 الذي حدد فيه الثمن الافتتاحي لبيع العقار بالمزاد العلني مع مراعاة تواجد شركة (ف. ا.) بالعقار إذ ورد به ما يلي : << كما أنه من جهة أخرى فإن المحل توجد به شركة يبدو أنها مغلقة فإننا نقترح على المحكمة حصر الثمن الحقيقي النهائي مع الأخذ بعين الاعتبار النسبة المناسبة لعنصر عدم خلو العقار وهي 25% أي ما يعادل ( 5408-2.467.012,50) %25 = 753.809,37 درهم . مما يفترض معه أن الراسي عليه المزاد كان على علم بواقعة وجود الأصل التجاري المؤسس على العقار موضوع البيع >> وهو تعليل لم يكن محل انتقاد من الطاعن مستخلصة أن دفتر التحملات الذي بموجبه رسا المزاد العلني المتعلق ببيع العقار المتواجد به الأصل التجاري الذي اقتناه المطلوب بدوره عن طريق المزاد العلني يشير الى كون العقار موضوع البيع يوجد به أصل تجاري رسا على المطلوب ولم تكن ملزمة بمناقشة القرار عدد 1369 المشار اليه بالوسيلة مادامت قد استندت الى الوثائق المدلى بها من الطاعن نفسه كما ردت ما تمسك به هذا الأخير من إعمال لمقتضيات الفصلين 92 و 93 من ق م م بتعليلها الذي جاء فيه << حيث تبين من خلال التعليلات أعلاه أن البت في الملف لا يتوقف على عقد الكراء المطعون فيه مادام طرفي النزاع قد اقتنيا كلا من الأصل التجاري والعقار بالمزاد العلني بمقتضى محضري رسو المزاد والتي تعتبر طبقا للفصل 480 من ق ل ع سندات ملكية لصالح الراسي عليه المزاد >> واعتبرت عن صواب أن الطعن بالزور الفرعي غير منتج بعد أن ثبت لها من وثائق الملف خصوصا ملف بيع العقار الذي رسا على الطاعن أن الخبير المعين لتحديد ثمن انطلاق بيعه بالمزاد العلني أشار في تقريره الى كون العقار يتواجد به أصل تجاري للشركة التي استحق منها الأصل التجاري الذي رسا على المطلوب وأخذ الخبير بعين الاعتبار عند تحديد ثمن بيع العقار كون هذا الأخير مستغل عن طريق الكراء حسب تعليل المحكمة المشار اليه أعلاه فكان ما عابه الطاعن بالوسائل الثلاث غير جدير بالاعتبار .

ويعيب الطاعن القرار في الوسيلة الرابعة بخرق القانون وخرق قاعدة مسطرية أضر به. ذلك أنه تم تغيير المستشار المقرر بعد المداولة ودون تبليغه هذا الأمر أو إشعاره . وأن تغيير المستشار المقرر بعد حجز الملف للمداولة يقتضي إخراجه منها وإشعار الأطراف بذلك حسنا لسير العدالة ملتمسا نقض القرار.

لكن، حيث ان الثابت من محاضر الجلسات المنعقدة استئنافيا أن القضية أدرجت بجلسة 2018/1/18 وأخرت لجلسة 2018/2/1 وكانت الهيئة متركبة من الأستاذة نعيمة المشراوي رئيسة وعفاف بناجح مستشارة مقررة ونادية الصويكي مستشارة بالاضافة الى الأستاذ عبد الحفيظ مشماشي مستشارا وتم ادراج الملف بجلستي 2018/2/15 و 2018/3/1 التي تقرر فيها إحالة الملف على النيابة العامة بجلسة 2018/3/8 وأثناءها تم تغيير المستشارة المقررة بالأستاذ عبد الحفيظ مشماشي حسب الأمر الصادر عن السيد الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 2018/3/8 حيث تم حجز الملف للمداولة بنفس التاريخ للنطق بالقرار لجلسة 2018/3/15 وصدر القرار بالاشارة الى المستشار المقرر الذي تم تعيينه بمقتضى أمر السيد الرئيس الأول وبالتالي لم تكن ضرورة لإخراج الملف من المداولة لإشعار الأطراف بهذا التغيير علما بأن الطاعن لم يبين الضرر الذي لحقه من عدم تبليغه بالمقرر القاضي بتغيير المستشار المقرر . فكان ما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار .

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.