وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد الرحيم (ر.) بواسطة دفاعه الاستاذ عبد الاله (ب.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 3/4/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 5/2/2019 تحت رقم 1073 في الملف رقم 8526/8206/2018 و القاضي بالمصادقة على الانذار المبلغ اليه بتاريخ 6/6/2018 و بافراغه هو او من يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء.

وبادائه لفائدة المستأنف عليه مبلغ (57.000 درهم) واجبات الكراء عن المدة من 1/5/2013 الى غاية متم يناير 2018 و مبلغ (3000 درهم) تعويضا عن التماطل مع النفاذ المعجل بخصوص اداء الكراء و بتحميله الصائر و رفض الباقي.

في الشكل :

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 788 الصادر بتاريخ 8/10/2019.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه ان المستأنف عليه مولاي عمر (ف.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 12/09/2018 عرض فيه أنه يملك العقار ذي الرسم العقاري 2678/32 وأنه يكري المحل التجاري الكائن برقم العمارة [العنوان] الدار البيضاء للمستأنف بسومة كرائية قدرها 2000 درهم، وأنه توقف عن أداء واجبات الكراء منذ شهر ماي 2013 إلى غاية يومه وجب فيها ما قدره 2000,00 درهم x 60 شهرا = 120.000,00 درهم وأنه راسله بإنذار بتاريخ 06/06/2018 من اجل الأداء لكنه امتنع ، ملتمسا لأجل ذلك قبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المتوصل به بتاريخ 06/06/2018 مع ما يترتب على ذلك من أثار قانونية والحكم عليه بأدائه مبلغ 120.000,00 درهم الذي يمثل أصل الدين ومبلغ 3000 درهم كتعويض عن التماطل وبإفراغ المستأنف هو أو من يقوم مقامه من المحل التجاري المذكور الكائن برقم العمارة [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير في التنفيذ وشمول الحكم بالنفاذ المعجل مع الإذن بتسخير القوة العمومية في حالة الامتناع عن التنفيذ وتحميله الصائر.

وأدلى دفاعه بجلسة 02/10/2018 برسالة مرفقة بأصل شهادة الملكية طلب رام لتبليغ إنذار ومحضر تبليغه.

وبناء على جواب المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 16/10/2018 وجاء فيه أنه يكتري المحل بسومة شهرية قدرها 1000,00درهم وليس 2000,00 درهم وأن ذلك ثابت من خلال الإشهاد الملفى بالملف، وأن هدف المستأنف عليه الإثراء على حسابه دون سند مشروع، كما أنه يتقاضی بسوء نية خلافا لمقتضيات الفصل الخامس من قانون المسطرة المدنية إذ يرمي إلى إفراغه بأي وسيلة كانت، وأنه في بادئ الأمر عمد إلى إغلاق المحل بقفل إضافي مانعا إياه من الاستفادة من المحل المكری مخالفا في ذلك جميع الضوابط القانونية مما جعله يتقدم بشكاية من أجل انتزاع حيازة عقار إلى السيد وكيل الملك، وأنه و إثر توصله بالإنذار موضوع النازلة بتاريخ 06-06-2018 قام باستصدار أمر بإجراء عرض عيني مع إيداع حال تعذر هذا العرض، وأنه بالرجوع إلى مقاله بإجراء عرض عيني يتبين أن ذمته كانت عامرة بمبلغ 5000,00 درهما عن المدة من فاتح فبراير 2018 إلى متم يونيو 2018، ملتمسا التصريح برفض الطلب واحتياطيا الأمر بإجراء بحث في النازلة وتحميل المستأنف عليه الصائر، مرفقا الجواب بصور من طلب عرض عيني، من أمر مبني على طلب، من محضر إخباري، من تواصيل إيداع بصندوق المحكمة، من شكاية ومن محضر معاينة وصورة طبق الأصل من إشهاد وإقرار.

وبناء على تعقيب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 30/10/2018 والذي جاء فيه أن المستأنف لم يثبت أن ذمته خالية من باقي الوجيبة الكرائية موضوع الإنذار الذي تسلمه شخصيا بتاريخ 2018/06/06 مما يثبت واقعة التماطل في حقه وأن ما يدعيه بكون السومة الكرائية لا تتجاوز 1000 درهم شهريا مدعما زعمه والإشهاد الذي دعم به إدعاءه لا يعتبر حجة قاطعة لإثباته ، ذلك أن العلاقة الكرائية هي تصرف قانوني لا يمكن إثباته بشهادة الشهود عملا بمقتضى الفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود ،علما أن شهادة اللفيف وإن كان العمل بها للضرورة في ميدان الأحوال الشخصية والعقار غير المحفظ فهي لا تعتبر من ضمن وسائل الإثبات في الميدان المدني الواردة حصرا في الفصل 404 من قانون الالتزامات والعقود، بالإضافة إلى كون التنفيذ الجزئي لا ينفي واقعة التماطل في حقه وأن ذمته مليئة بالدين المتخلد والمتمثل بالوجيبة الكرائية للمحل التجاري المذكور أعلاه، ملتمسا القول والحكم وفق محررات العارض السابقة والآتية.

وبناء على مذكرة رد المستأنف المدلى بها بواسطة نائبه بجلسة 27/11/2018 أكد من خلالها أن السومة الحقيقية للمحل التجاري هي 1000,00 درهم شهريا وأن المستأنف عليه كان يتوصل بواجب الكراء بانتظام دون أن يسلمه وصلا ،و أنه لم يقم الحجة ولم يأت بدليل يفيد أن سومة الكراء محددة في أكثر من ألف درهم شهريا وكذا الحال بالنسبة لواقعة التماطل عدا الإنذار، وأنه ملزم بإثبات هاتين الواقعتين حتى تكون دعواه مقبولة منطقا وقانونا طبقا للفصل 399 من قانون الالتزامات والعقود وان المدعى عليه يدل بإشهاد صادر عن السيد مروان (س.) الذي كان يعمل مساعد حلاق رفقته منذ بداية سنة 2013 إلى غاية سنة 2017 والذي يقر من خلاله أن المدعى عليه كان يؤدي الوجيبة الكرائية المحددة في 1000,00 درهم في حينها سواء بصفة شخصية أو بواسطة مساعده السيد مروان (س.) كما أنه يدل بإشهاد ثان صادر عن السيد ياسين (ل.) يفيد أن السومة الكرائية للمحل المدعي فيه محددة في 1000,00 درهم وأن المدعي توصل بواجب الكراء عن شهري نونبر ودجنبر 2017 وشهر يناير 2018 وأن المشرع حينما نص على أن شهادة الشهود تعد وسيلة من وسائل الإثبات لم يحدد لها شكلا خاصا يجب أن تأتي فيه تلك الشهادة، وأنه لإثبات حسن نيته واحترامه للضوابط القانونية المعمول بها ومراعاة منه لمبدأ التقاضي بحسن النية يدلي المدعى عليه بنسخة طلب عرض إخباري ووصل إيداع المبلغ رفقة محضر عيني وإيداع 3000,00 درهم الممثل للوجيبة الكرائية عن المدة من شهر يوليوز إلى متم شهر شتنبر 2018، ملتمسا رد جميع دفوع المدعي والحكم برفض الطلب ، مدليا بأصل إشهاد مصحح الإمضاء بتاريخ 26/09/2018 والإشهاد المصحح الإمضاء بتاريخ 18/07/2018 وصورة من طلب إجراء عرض عيني وإيداع ومن محضر إخباري ومن وصولات إيداع بصندوق المحكمة.

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 1809 الصادر بتاريخ 13/12/2018 القاضي بإجراء بحث بين الطرفين والشاهدان مروان (س.) و ياسين (ل.).

وبعد التعقيب على البحث اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

اسباب الاستئناف

حيث يعيب الطاعن على الحكم المطعون فيه خرقه المادة 339 م ت مع الأخذ بتصريحات الشهود بشكل مجزىء الأمر الذي اضر بحقوقه و الخطأ وفساد التعليل الذي يوازي انعدامه:

فيما يخص خرق مقتضيات المادة 339 من مدونة التجارة والاخذ بتصريحات الشهود بشكل مجزئ:

حيث يعيب الطاعن على الحكم الابتدائي مجانبته للصواب من خلال استناده لمزاعم المستانف عليه المتمثلة في كون المدة المطالب بها في الأداء تبتدئ من شهر ماي 2013 إلى متم يناير 2018.

وحيث أن الثابت من تصريحات جميع الشهود خلال جلسة البحث أنهم اقروا بكون المستانف عليه كان يتسلم الوجيبة الكرائية عن المدة التي يطالب بها حاليا بسوء نية سعيا منه الى افراغ العارض بدون وجه حق، بعد أن استنفذ جميع المساطر القضائية ومنها اغلاقه لمحل العارض بالقوة غير انه أجبر على فتحه بعد تدخل النيابة العامة التي أمرته بارجاع الحالة إلى ما كانت عليه، وكذلك بعد يأسه من إمكانية استصدار امر قضائي يقضي بطرد محتل كما هو ثابت من المسطرة المعروضة على أنظار المحكمة الابتدائية المدنية بالدارالبيضاء.

و أن المحكمة الابتدائية التجارية كانت على صواب حين تحققت من قيمة السومة الكرائية المحددة في مبلغ : 1000,00 درهم انطلاقا من تصريحات الشهود ووقفت بالمقابل على زيف ادعاءات المستأنف الذي حاول إخفاء الحقيقة مستغلا العقد الشفوي الرابط بينه وبين العارض وعدم تسليمه العارض لوصولات الكراء منذ تاريخ استغلاله للمحل سنة 1997.

و انه ومن ناحية ثانية فان العارض يعيب على الحكم الابتدائي مجانبته للصواب حين تبنى مزاعم المستانف في المدة التي يطالب بها في الأداء بالرغم من أن المحكمة وقفت على افترائه بهتانه بخصوص السومة الكرائية فمن ينازع في قيمة الوجيبة الكرائية بسوء نية سيكون من البديهي عليه أن ينازع في المدة بنفس المزاعم.

و أن الحكم الابتدائي استند في تعليله في الحكم بالاداء والافراغ على كون الذمة المالية للعارض مازالت مثقلة بواجبات الكراء كونه لم يدل بما يفيد خلو ملاءته المالية ، انطلاقا من مقتضيات الفصل 400 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أن الذمة العامرة لاتفرغ الا باثبات انقضاء الدين بإحدى وسائل الالتزامات ولمحددة قانونا .

و هذا التعليل لايستقیم وواقع النازلة المعروضة على أنظار المحكمة التجارية فالمستأنف نفسه يقر بعدم وجود عقد كتابي يربط بينه و بين العارض ، بل انه يقر بعدم وجود تواصيل تمنح لهذا الأخير في حالة الأداء سيما وان موضوع النزاع يبقی دو طابع تحاري وليس مدنيا.

و ان هذا التعليل يتناقض مع مقتضيات المادة 334 من مدونة التجارة التي تخضع النزاعات التجارية لحرية الاثبات .

وهذا ماسارعيله الاجتهاد القضائي من خلال القرار عدد: 1329 بتاريخ: 16/09/2009 في الملف التجاري عدد: 2008/1/3/1345 الذي جاء فيه: يكون قرار المحكمة الذي استبعد اثبات المدعى عليه أداء الدين للمدعي والذي يفوق 250 درهم بعلة أنه لا يجوز اثبات ذلك بشهادة الشهود غير مرتكز على أساس قانوني ويتعين نقضه.

و أن شهادة الشهود جاءت كلها متناسقة ومنسجمة مع دفوع العارض خصوصا وأن المستأنف لم يدل هو نفسه بما يفيد قيامه بتسليم وصولات الكراء عند قبضه للوجيبة الكرائية.

بل أكثر من ذلك فان منازعته بخصوص المدة تبقى جوفاء ، طالما أنه لم يثبت ذلك فحتى شاهده وعند سؤاله عن المدة التي طالب بها هل هي صحيحة أم لا، أجاب بانعدام علمه.

و أن المحكمة كان عليها من باب أولى الأخذ بتصريحات الشهود الذين أدوا اليمين امامها في ظل غياب وانعدام وجود وثائق وادلة كافية تزكي مزاعم الطرف المدعي.

فيما يخص الخطأ والفساد في التعليل :

أن أهم ما يعاب على الحكم المطعون فيه حاليا بالاستئناف هو الخطأ والفساد في التعليل الذي يوازي انعدامه فالسيد قاضي الدرجة الأولى استند في حكمه إلى كون ملف النازلة لا يتضمن ما يفيد الأداء عن المدة المطالب بها في الإنذار.

وأن هذا التعليل لا يخدم سوى مصلحة المستأنف عليه الذي يحاول تمويه المحكمة بسوء نية ودون أن يدلي هو نفسه بوجود وصولات الأداء من عدمها.

و أن التعليل الذي أورده السيد القاضي الابتدائي على الحكم الابتدائي فيه تقصير وإخلال بالمقتضيات القانونية وإجحاف بحقوق العارض .

و أن مقتضيات المادة 50 من قانون المسطرة المدنية تستلزم بالضرورة أن تكون الأحكام معللة ويقصد بالتعليل استخراج الصحيح والمنتج في الدعوى من وقائع القضية ومستنداتها وأجوبة الأطراف وتقديرها قدرها الصحيح وبيان كيفية الوصول إلى النتيجة أي منطوق الحكم الذي يجب أن يكون نتيجة طبيعية لتسلسل الوقائع والحيثيات.

و أن الخطأ والفساد في التعليل يوازي انعدامه وهذا بالتالي يكون سببا كافيا لإلغائه .

و أن محكمة الدرجة الأولى اعتمدت في إصدارها لحكمها وتبريرها للاداء والافراغ على تصريحات مجردة وخالية من أي اثبات الوثائق التي أدلى بها المستانف عليه خلال جلسة البحث والتي تخدم مصالحه دون الأخذ بكل الأدلة الدامغة التي ظهرت استنادا الى تصريحات الشهود.

وادلى بنسخة حكم ونسخة من رسالة سحب نيابة.

وبجلسة 2/7/2019 ادلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة اسناد النظر اكد فيها جميع دفوعاته الواردة بمحرراته السابقة و الآنية ويسند النظر لكون المستأنف لم يأت باي جديد ملتمسا رد الاستئناف و تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به.

وأثناء إدراج الملف بالمداولة بجلسة 16/7/2019 أدلى دفاع المستأنف بطلب رام الى توجيه اليمين الحاسمة وهو ما قررت معه المحكمة إخراج الملف للمداولة لعرض الطلب على دفاع المستأنف عليه.

وبتاريخ 8/10/2019 اصدرت هذه المحكمة قرارا تمهيديا تحت رقم 788 القاضي بتوجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه مولاي عمر (ف.) بخصوص عدم تسلمه للواجبات الكرائية عن المدة من 1/5/2013 الى غاية يناير 2018 بما قيمته (57000 درهم) من المستأنف .

وبجلسة البحث ليوم 29/10/2019 حضر الاستاذ (ب.) عن المستأنف عبد الرحيم (ر.) الذي حضر شخصيا حضر الاستاذ رشيد (ه.) و كذلك المستأنف عليه السيد مولاي عمر (ف.) [رقم بطاقة التعريف] و الذي صرح انه يعرف المستأنف و انه يكتري منه المحل موضوع النزاع و بعد ادائه اليمين القانونية صرح انه لم يتسلم المبلغ المطالب به و الذي يتعلق بالمدة الممتدة من 1/5/2013 الى غاية يناير 2018 فتقرر ختم البحث و ادراج الملف بجلسة 3/12/2015 اعلم لها النواب للتعقيب على البحث.

وبجلسة 3/12/2019 ادلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة تعقيبية بعد البحث اكد فيها واقعة التماطل الثابتة في حق المستأنف و عدم صحة اسباب استئنافه ملتمسا رده و تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 3/12/2019 حضر الاستاذ (ه.) و ادلى بمذكرة بعد البحث و حضر الاستاذ (بص.) عن الاستاذ (ب.) و التمس مهلة فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 10/12/2019.

وخلال المداولة ادلى الاستاذ عبد الاله (ب.) عن المستأنف بمذكرة تعقيب جاء فيها ان موكله لازال يتمسك بفراغ ملائته المالية اتجاه المستانف عليه بالرغم من أدائه لليمين التي تبقى يمينا مهزوزة لكونها لم تجسد حقيقة تسلمه لواجبات الكراء من يد المكتري على طول هاته المدة التي يطالب بها.

وأنه يستغرب اقدام المستانف عليه من اداء اليمين على واقعة غير صحيحة علما انه يحمل كتاب الله و إمام مسجد وخطيب جمعة.

ذلك أن العقل والمنطق لايمكن أن يقبل سكوت المستانف عليه طيلة 5 سنوات عن المطالبة بواجبات الكراء بالرغم من أن سكنه يبعد بامتار عن مكان تواجد المحل المتنازع بشانه.

فيما يخص الدفع بمقتضيات الفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود:

أن القاعدة العامة في في الالتزامات المدنية هي أنه يجب اثباتها بالكتابة أذا تجاوزت قيمتها عشرة آلاف درهم طبقا للفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه: " الاتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية التي يكون من شأنها أن تنشئ او تنقل أو تنهي الالتزامات او الحقوق والتي يتجاوز مبلغها او قيمتها عشرة الاف درهم لايجوز اثباتها بشهادة الشهود ويلزم أن تحرر بها حجة رسمية أو عرفية ...."

و أن الثابت من الدين الذي يطالب به المستانف عليه انه يفوق القيمة التي تضمنها الفصل 443 من ق.أ. ع بل تعداه إلى مبلغ 57.000,00 درهم.

و أن مبلغ الدين لايمكن اثباته بواسطة شهادة الشاهد الذي على ضوئه قضت المحكمة التجارية الابتدائية بالافراغ والاداء.

و ان الاجتهاد القضائي تبني هذا التوجه من خلال القرار عدد: 71 بتاریخ: 1971 / 12 / 22 في الملف المدني عدد: 29337 منشور بمجلة قضاء المجلس الاعلى عدد: 26 الى 121 وما يليها والذي جاء فيه: " تحدد قيمة عقد الكراء بقيمة الأجرة التي تؤدي عن مدة العقد المتفق عليها بالمشاهرة او بالسنة.

اذا كانت قيمة الأجرة التي تؤدى عن مدة العقد تفوق مبلغ 10.000 درهم فانه لا يجوز اثبات فسخ العقد للتحلل من الالتزامات الناشئة عنه بشهادة الشهود"

لذلك يلتمس رد جميع دفوع المدعي و الحكم برفض الطلب.

محكمة الاستئناف

حيث ان من جملة ما تمسك به المستأنف توجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه طبقا لمقتضيات المادة 85 ق م م بكونه لم يتسلم منه الواجبات الكرائية المحكوم بها و التي تتعلق بالمدة الممتدة من 1/5/2013 الى غاية يناير 2018 بما قدره (57000 درهم) مدليا بوكالة خاصة لتوجيه اليمين المذكورة .

وحيث ان المحكمة واستنادا للمادة 85 من ق م م قررت توجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه على عدم توصله بالواجبات المطلوبة من المستأنف.

وحيث انه بجلسة البحث ليوم 19/11/2019 حضر المستأنف و دفاعه الاستاذ (ب.) و حضر الاستاذ رشيد (ه.) عن المستأنف عليه الذي حضر شخصيا [رقم بطاقة التعريف] و الذي أدى اليمين الحاسمة حسب الصيغة القانونية الواردة بالقرار التمهيدي عدد 788 الصادر بتاريخ 8/10/2019 على انه لم يتوصل بالواجبات الكرائية عن المدة الممتدة من 1/5/2013 الى غاية يناير 2018.

وحيث انه يترتب على حلف من وجهت اليه اليمين الحاسمة حسم النزاع و ذلك طبقا لأحكام المادة 85 وما يليها من ق م م ويعتبر النزاع منتهيا بين الطرفين بصفة لا رجعة فيها وهو ما كرسه اجتهاد محكمة النقض في العديد من قراراتها منها القرار الصادر بتاريخ 1/6/94 تحت عدد 1934 تحت عدد 1934 في الملف عدد 3559/91 منشور بمجموعة قرارات المجلس الاعلى و المادة المدنية 58 و96 ص 233 وما يليها و بذلك لايبقى اي مجال لطرح وسائل بديلة عنها او التمسك بدفوع جديدة ويفقد المحكمة صلاحية اعتماد اي مبدأ قانوني آخر او مناقشة وسائل اثبات اخرى مما يبقى ما اثاره المستأنف في اسباب استئنافه و مذكرته التعقيبية بعد البحث المدلى بها خلال المداولة غير مرتكز على أي اساس ويتعين ردها و تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل:

في الجوهر: برده و تاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه.