وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدم السيد عبد الرحيم (ب.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 22 مارس 2016 ، يستأنف بمقتضاه الأمر الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 411 بتاريخ 8/2/2016 في الملف عدد 5060/8101/2015 والقاضي في منطوقه بعدم قبول الطلب شكلا وابقاء الصائر على عاتق المدعي .

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة وأجلا وأداء فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و الأمر المستأنف أنه بتاريخ 28/12/2015 تقدم السيد عبد الرحيم (ب.) بمقال لدى السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، عرض فيه أنه سبق له أن حصل قرار إستئنافي تحت عدد 5062 قضى بتأييد الحكم القاضي بالخروج من حالة الشياع، والحكم بقسمة العقار موضوع القسمة العينية وذلك بتخصيص المحل رقم 35 لفائدة ورثة عبد الله (ص.)، وتخصيص المحل رقم 36 لفائدته، وأنه عند محاولة تنفيذ القرار تعذر ذلك بالمحافظة العقارية لوجود عدة حجوزات، ومنها الحجز التحفظي المنصب على الحقوق المشاعة المملوكة للسيد عبد الحميد (ص.) .

ملتمسا الحكم برفع الحجز التحفظي المأمور به بمقتضى الأمر عدد 28113/2014 الصادر بتاريخ 22/12/2014 من النصيب المفرز والمحدد في رقم 36، وجعل الحجز محصورا على الحقوق المشاعة المملوكة للسيد عبد الحميد (ص.) في النصيب المفرز لورثة عبد الله (ص.) في المحل رقم 35، مع الأمر بالتشطيب على الحجز من النصيب المقرر لورثة عبد الله (ص.) في المحل رقم 35، مع شمول الامر بالنفاذ المعجل بقوة القانون .

و حيث أجاب المدعى عليهم ورثة السيد عبد الله (ص.) بأن الدعوى موجهة ضدهم ، والحال ان الامر يهم ، وأن الاستمرار في الحجز فيه تعسف بالنسبة اليه . ملتمسين التصريح بعدم قبول الطلب وفي الموضوع باخراجهم من الدعوى لانتفاء علاقتهم بها، وبرفع الحجز عن جميع الحقوق في العقار.

و حيث أدلى المدعى عليه التجاري وفابنك بمذكرة التمس بموجبها التصريح بعدم إختصاص القضاء الاستعجالي لعدم توفر عنصر الاستعجال، ولعدم وجود حكم نهائي قضى بالتشطيب على الحجز، واحتياطيا القول بان التشطيب يبقى من إختصاص المحكمة، واحتياطيا جدا القول بانه لا خوف على المدعي من الحجزين المقيدين لأنه أصبح مالكا مستقلا للحصة المفرزة رقم 36 .

و حيث انتهت الإجراءات المسطرية بصدور الحكم المشار إليه أعلاه .

و إستأنفه السيد عبد الرحيم (ب.) و أبرز في أوجه استئنافه بعد عرضه لموجز الوقائع ، بأن تعليل الأمر المستأنف لا يرتكز على سند ، و ذلك لأن طلبه الرامي إلى رفع الحجز عن الحصة المفرزة المملوكة له و جعله قاصرا على الحقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه في النصيب المفرز العائدة لفريقه هو طلب من شأنه المساس بحقوق هذا الفريق ، على اعتبار أن المالك على الشياع يملك حصة مشاعة في كامل العقار ( أي في كامل النصيب المفرز المملوك على الشياع للمحجوز عليه و لفريقه في نازلة الحال) وهو ما يستلزم من حيث التأطير المسطري السليم توجيه الدعوى في مواجهتهم جميعا حتى يتمكنوا من الدفاع عن الحقوق المملوكة لهم على الشياع على اعتبار أن الحجز سيصبح قاصرا على الحقوق المملوكة للنحجوز عليه في حصته المشاعة من النصيب المفرز العائد له و لفريقه . و أن القضاء إستقر على قبول الدعوى الجماعية متى كان هناك سند مشترك بين المدعين أو المدعى عليهم من جهة ، أو متى كانت هناك مصلحة مشتركة بينهم في التقاضي من جهة ثانية ، و ذلك كحال الورثة الذين تجمع بينهم مصلحة مشتركة تمثل في حقوقهم المشتركة في الشركة . وأنه فضلا عن ذلك فقاضي المستعجلات و إن رأى خلاف ذلك فلا مانع قانوني يمنعه من الحكم بإخراج باقي المدعى عليهم من الدعوى وفقا لملتمسهم و البت في موضوعها. ملتمسا في الشكل قبول الطعن و في الموضوع إلغاء الأمر المستأنف و الحكم من جديد وفق طلباته المفصلة في مقاله الإفتتاحي للدعوى .

و أرفق المقال بنسخة من الأمر المطعون فيه .

و حيث أدلى المستأنف عليه الثاني بجلسة 19/04/2016 بمذكرة جوابية أكد بموجبها انه لا يمكن مواجهته بالمقرر النهائي الصادر بالقسمة لأنه ليس متقاسما و لا يضمن بالنسبة للمتقاسم الآخر أي المستأنف الحالي بأي شيء و بالتبعية لا يمكن التماس رفع الحجز التحفظي من طرفه ، لأن البنك العارض ليس متقاسما معه ، و بالتالي لا يمكن مقاضاته مباشرة من طرف المستأنف لرفع الحجز التحفظي ، وأساس ذلك الفصل 324 من مدونة الحقوق العينية ، و هو ما يتبين معه أن يوجه دعواه ضد الذي أجرى القسمة معه و هو السيد محمد (ص.) لأنه ضامن للتعرض و الاستحقاق ، و أن يلتمس منه رفع التعرض الذي يزعمه و هو الحجز التحفظي . و أن المستأنف مادام يرى أنه تضرر من المقرر القضائي الصادر لفائدة العارض بإيقاع الحجز التحفظي أن يتعرض عليه تعرض الغير الخارج عن الخصومة وفقا للفصل 303 من ق.م.م ، و أنه إذا كان هناك قرار بالقسمة مقرر قضاء ، فإن المتقاسمين أو من له المصلحة في ذلك من المفروض عليه أن يقوم بتقييد إحتياطي للحفاظ على حقوقه المترتبة عن قرار القسمة و التي أدت إلى حصص مفرزة لكل شريك على الشياع . و أنه طالما أن هذا التقييد الاحتياطي لقرار القسمة غير موجود فإنه لا يمكن مواجهة البنك العارض بهذا القرار ، و لا يمكن مواجهته بالآثار القانونية المترتبة عليه . و أنه لا محل لما طالب به المستأنف يجعل الحجز التحفظي محصورا على الحقوق المشاعة المملوكة للسيد محمد (ص.) في النصيب المفرز لورثة عبد الله (ص.) في المحل رقم 35 لأن هذا يعني إلحاق بالغ الضرر بالبنك العارض لأن فيه تقليص للضمان الممنوح له و فيه تقليص من القيمة المالية للعقار المحجوز عليه أيضا ، و أن تقدم المستأنف بملتمس تقييد القرار الاستئنافي القاضي بالقسمة و رفض المحافظ يستلزم ليس إقامة الدعوى الحالية الرامية إلى التشطيب على الحجز ، و إنما الطعن في قرار السيد المحافظ ، فضلا على أن الاجتهاد القضائي مستقر على أن رفع الحجز التحفظي يرتبط بسبب إيقاعه إذ إذا لم يرفع السبب لا محل لزوال هذا الحجز و بتعبير أدق فالإبقاء على الحجز التحفظي أو التشطيب عليه يربط ببقاء المديونية التي كان سببا لها أو سقوطها و زوالها بأي سبب من أسباب إنقضائها ، ملتمسا : القول بتأييد الأمر المطعون فيه ، وترك الصائر على رافعه .

و حيث أدلى ورثة عبد الله (ص.) بجلسة 10/05/2016 بمذكرة جوابية أكدوا بموجبها بأنه لا علاقة لهم بالنزاع الحالي باستثناء السيد عبد الحميد (ص.) الذي وقع حجز نصيبه في العقار لفائدة البنك المطلوب ضده رفع الحجز ، و أن المحجوز عليه لا يمانع في رفع الحجز في سبيل تنفيذ الحكم بالقسمة وتمكين المستأنف من نصيبه خاليا من أي تحمل و تقييده باسمه بالمحافظة العقارية مع ما يترتب عن ذلك قانونا ، ملتمسين إخراجهم من الدعوى ، و التصريح برفع الحجز وفق طلبات المستأنف .

و حيث أدلى المستأنف بجلسة 10/05/2016 بمذكرة تعقيب أكد بموجبها أن الأمر الصادر بإجراء حجز تحفظي يدخل ضمن إطار الأوامر المبنية على طلب الصادرة في إطار الفصل 148 من ق.م.م ، وأن طلب رفع الحجز الحالي لن يضر بحقوق البنك على اعتبار أنه ليس دائنا للعارض و لم يصدر الأمر بالحجز في حق العارض ، و إنما صدر في مواجهة محمد (ص.) ، وذلك مادام طلب رفع الحجز ليس كلي و إنما هو جزئي عن النصيب المفرز للعارض هو حصره في الحقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه، على اعتبار أن القضاء قضى بفرز نصيب كل من الفريقين ، و أن قرار القسمة تم تنفيذه ، و أن العارض و من أجل إنشاء رسم عقاري خاص بالحصة المفرزة للمحل رقم 36 المملوكة له طالبه المحافظ برفع الحجز التحفظي ( على اعتبار أن الغير المحجوز عليه يملك حصة في كامل العقار المملوك على الشياع ) كما طالبه بالملف التقني . و أن إنجاز رسم عقاري خاص بالحصة المفرزة للعارض يستلزم رفع الحجز جزئيا عن الحصة المفرزة المملوكةله و جعل الحجز قاصرا على الحقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه في النصيب المفرز العائد لفريقه . و أنه غني عن البيان أن ما تم حجزه بأمر قضائي لا يشطب عليه إلا بأمر قضائي آخر يقضي بالتشطيب على الحجز ، و أن الأمر لا يتعلق بحق عيني رتبه غير العارض من الشركاء ( المحجوز عليه ) و إنما يتعلق الأمر بحق شخصي ( و هو الدين الذي تقرر الحجز التحفظي ضمانا لأدائه ) من جهة كما أن الأمر يتعلق برغبة العارض في بقائه مالكا متقاسما ، و إنما يود إنشاء رسم عقاري خاص به و هو ما لن يتأتى إلا برفع الحجز . و أنه استغرب من موقف البنك ( الذي ليس دائنا للعارض و لم يطالب بالحجز في مواجهته ) مادام الحجز المطلوب رفعه جزئيا عن حقوق العارض وقصره على حقوق المحجوز عليه لن يضره في شيء . ملتمسا رد دفوعات البنك و الحكم وفق المقال الاستئنافي .

و حيث أدلى المستأنف عليه البنك بجلسة 31/05/2016 بمذكرة أكد بموجبها أن الأمر الصادر بإجراء حجز تحفظي صادر في إطار الفصل 452 من ق.م.م و ليس في إطار الفصل 148 من ق.م.م المتعلق بالأوامر الولائية . و أن الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض أكد بأن الأوامر الاستعجالية يمكن أن تكون موضوع تعرض الغير الخارج عن الخصومة . و حتى على فرض مسايرة المستأنف في مزاعمه من أن المسطرة السليمة هي مراجعة القاضي الاستعجالي لرفع الحجز التحفظي فإن هذا مشروط أن يكون المدعي يطالب فعلا برفع هذا الحجز ، و أن الثابت من المقال الافتتاحي أن المستأنف و في الواقع لا يطالب برفع الحجز التحفظي و إنما بتعديله من خلال نقله من حصته إلى حصة محمد (ص.) ، و بالتالي فإنه لا يمكنه سوى أن يتقدم بطلبه في إطار دعوى تعرض الغير الخارج عن الخصومة ، و أن المستأنف عليه كان عليه إدخال العارض في دعوى القسمة باعتباره الحاجز على جزء من العقار موضوع الحجز . ملتمسا الحكم وفق ما ورد في كتاباته السابقة .

و حيث أدلى المستأنف بجلسة 21/06/2016 بمذكرة تعقيب أكد بموجبها ما جاء في مكتوباته السابقة مضيفا بأن الأوامر الصادرة بالحجوزات التحفظية تعتبر من الأوامر المبينة على طلب التي يختص بها رئيس المحكمة و يصدرها في غيبة الأطراف وفق صريح أحكام الفصل 148 و الفصل 452 من ق.م.م و أن محل الحجز التحفظي الذي يشكل ضمانة لمبلغ المديونية لم يتقلص و لن يتقلص ذلك أن الحجز انصب في البداية على الحقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه السيد محمد (ص.) في العقار ككل قبل القسمة ، و هي نفس الحقوق التي آلت إلى المحجوز عليه كنصيب له بعد القسمة و بذلك لم تتغير النسبة المملوكة للمحجوز عليه في العقار قبل القسمة و لا بعدها . و البنك لم يحجز إلا على حصة هذا الأخير ولن يضره بشيء فرز العارض لنصيبه على إثر القسمة ، ملتمسا الحكم وفق المقال الاستئنافي .

و حيث أدلى البنك المستأنف عليه الثاني بجلسة 19/07/2016 برسالة تأكيد ما سبق .

و حيث و بعد أن اعتبرت المحكمة القضية جاهزة ،أصدرت قرارا تحت رقم 5774 تاريخ 25/10/2016 في الملف عدد 1864/8225/2016 قضى في الشكل قبول الاستئناف وفي الموضوع برده وتأييد الأمر المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .

و حيث طعنت المستأنفة بالنقض في القرار الاستئنافي المذكور ، فأصدرت محكمة النقض قرارا تحت رقم 2/1 مؤرخ في 3/1/2019 في الملف التجاري عدد 364/3/3/2018 قضى بنقض القرار المطعون فيه و إحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة للبت فيه من جديد طبقا للقانون تبعا للعلة التالية '' حيث قضت المحكمة المطعون في قرارها بتأييد الأمر المستأنف القاضي بعدم قبول طلب رفع الحجز التحفظي على الحقوق المشاعة المملوكة للطالب في العقار موضوع الرسم العقاري عدد 68291/س وقصره على الحقوق المشاعة المملوكة للمطلوب عبد الحميد (ص.) المندرجة ضمن النصيب المفرز لورثة عبد الله (ص.) معللة ذلك "بأن الثابت قانونا وقضاء أن الحجز التحفظي لا يتم رفعه إلا إذا تبين أنه أصبح لا مبرر له أو زال السبب الذي أدى إلى إيقاعه وأنه لا يوجد من بين وثائق الملف ما يفيد ذلك هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن القسمة القضائية المحتج بها لم يتم إدراجها أو تقييدها بالرسم العقاري حتى يتم الاحتجاج بها في مواجهة الغير البنك المستأنف عليه الثاني وذلك حسب الثابت من شهادة الملكية المدلى بها من طرف المستأنف نفسه لاسيما أن القرار الاستئنافي القاضي بالقسمة صدر بتاريخ 24/6/2014 وهو تاریخ سابق عن تاريخ صدور الأمر بإجراء الحجز التحفظي الذي هو 22/12/2014 وأنه وفضلا عن ذلك فإن الحجز التحفظي المنصب على الحقوق المشاعة في العقار المملوكة للصويري عبد الحميد (ص.) ليس من شأنه المساس بحقوق المستأنف و النيل من نصيبه المفرز بمقتضی القرار الاستئنافي القاضي بالقسمة وبذلك يكون ما تمسك به المستأنف على غير اساس والأمر المطعون فيه في محله ويتعين تأييده "، دون أن تناقش ما أثاره الطالب من أن طلبه يستهدف التصريح بجعل الحجز محصورا في الحقوق المشاعة المملوكة للمطلوب عبد الحميد (ص.) باعتباره هو المدين المحجوز عليه أو تبين الضرر الذي قد يصيب مصالح البنك الحاجز جراء أخذها بما انتهى إليه القرار الاستئنافي القاضي بالقسمة العينية قبل تقييده بالرسم العقاري في ظل كون الحجز منصبا فقط على الحقوق المشاعة للمحجوز عليه المدين السالف الذكر ولا علاقة له بالحقوق المشاعة المملوكة للطالب فاتسم قرارها بنقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه، مما يتعين معه التصريح بنقضه '' .

و حيث بجلسة 7/5/2019 أدلى نائب المستأنف عليه بمذكرة بعد النقض بخصوص الاستئناف الأصلي حول عدم بت قرار النقض مع الإحالة في أية نقطة قانونية وعدم الزاميته بالنسبة لمحكمة الإحالة وعدم انطباق الفصل 369 من ق م م أن قرار النقض مع الإحالة لم يبت في أية نقطة قانونية وإنما اعتبر أن القرار الاستئنافي المنقوض أيد الأمر الاستعجالي المستأنف ( دون أن يناقش ما أثاره المستأنف الأصلي السيد عبد الرحيم (ب.) من أن طلبه الاستعجالي الذي تم التصريح في المرحلة الابتدائية 8/2/2016 بعدم قبوله شكلا ، يستهدف التصريح يجعل الحجز محصورا في الحقوق المشاعة المملوكة للمدين المحجوز عليه السيد محمد (ص.) وهو مدين للبنك الطاعن او تبين الضرر الذي قد يصيب مصالح هذا الأخير ، بموجب القرار القاضي بالقسمة العينية قبل تقييده بالرسم العقاري في ظل كون الحجز منصب فقط على الحقوق المشاعة للمحجوز عليه المدين السالف ذكره ولا علاقة له بالحقوق المشاعة المملوكة للسيد عبد الرحيم (ب.) المستأنف الأصلي حاليا ) وهكذا اعتبرت محكمة النقض أن القرار المنقوض جاء متسما بنقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه وأن هذا الاعتبار وهذا التعليل الواضح يفيد انه لا وجود لأي نقطة قانونية بتت فيها محكمة النقض وأن هذا لا يعطي اي مبرر للاستئناف الأصلي المقدم من طرف المستأنف الأصلي السيد عبد الرحيم (ب.) والذي يجدر بمحكمة الإحالة الموقرة أن تقضي لا محالة برده و تأييد الأمر الاستعجالي المستأنف للأسباب الأتي بيانها والتي ولو بإحلالها عند الاقتضاء محل التعليل المعتمد في المرحلة الابتدائية ، فان ذلك سيؤدي لنفس النتيجة وهي رد الاستئناف الأصلي المقدم من طرف السيد عبد الرحيم (ب.) وتأييد الأمر الاستعجالي المستأنف ، و حول انعدام صفة السيد عبد الرحيم (ب.) في تقديم طلب رفع الحجز التحفظي المجرى في مواجهة الحقوق المشاعة المملوكة للسيد عبد الحميد (ص.) و السيد محمد (ص.) او حصره في منابهما المنجر لهما بالقسمة أن السيد عبد الرحيم (ب.) ليس طرفا في الحجز التحفظي المحري بطلب من البنك الطاعن على الحقوق المشاعة المملوكة للسيدين عبد الحميد (ص.) ومحمد (ص.) ولكونه ليسا طرفا في ذلك الحجز ، فان السيد عبد الرحيم (ب.) لا صفة له في تقديم طلبه الذي حكم بعدم قبوله في الطور الابتدائي ويهدف من ورائه الى رفع ذلك الحجز او حصره او حجزه في المنام الذي انتحر للمحجوز عليهما للسيدين عبد الحميد (ص.) ومحمد (ص.) بالقسمة وأن سلوك مسطرة استعجالية اما لرفع الحجز او حصره خول المشرع صفة تقديمها أو رفعها اما للمحجوز عليه او للدائن الحاجز او عند الاقتضاء للمحجوز بين يديه وأن السيد عبد الرحيم (ب.) ليس اي واحد من بين هؤلاء وحيث بالتالي لا صفة له في الاستشكال في ذلك الحجز او طلب رفعه او طلب حصره وأن انعدام صفته يجعل طلبه الذي حكم بعدم قبوله في الطور الابتدائي يشكل حقا خرقا للفصل 1 من ق م م المتعلق بالنظام العام لان انعدام الصفة يتعلق حقا بالنظام العام وتثيره المحكمة ولو تلقائيا وفي اية مرحلة ولأجل هذا أيضا يكون استئنافه الحالي مخالفا للنص القانوني الأنف ذكره وبدون اي مبرر وهذا يقتضي رد استئنافه وتأييد الأمر الاستعجالي المستأنف وحول خروج طلب المستأنف الأصلي السيد عبد الرحيم (ب.) عن مجال القضاء الاستعجالی ومخالفته المادة 21 من قانون إحداث المحاكم التجارية والفصل 149 من ق م م بالنظر للاعتبارات الأنف ذكرها ، فان محاولة السيد عبد الرحيم (ب.) تبرير طلبه بكون المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء انفا رفض تقييد القرار الاستئنافي القطعي القاضي بالقسمة بعلة وجود حجوز تحفظية على الحقوق المشاعة المملوكة للسيدين عبد الحميد (ص.) ومحمد (ص.) فان هذا الاعتبار والذي هو ناتج عن خطأ للمحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء انفا لا يعني التجاري وفابنك في شيء وهو على كل حال لا يبرر بتاتا للسيد عبد الرحيم (ب.) غير المعني بالحجوز التحفظية التي تعني المحجوز عليهما وحدهما وتنحصر في مناباتهما المشاعة لا يبرر له اللجوء الى القاضي الاستعجالي كي يطلب منه اما رفع تلك الحجوز او التقليص منها أو حصرها في المنابات التي أسندت للمحجوز عليه وأن الخطأ المرتکب من طرف المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء أنفا يحتم على السيد عبد الرحيم (ب.) أن يقيم دعوى أمام محكمة الموضوع في مواجهة المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء انفا ويطلب الحكم عليه بتقييد القرار القاضي بالقسمة ونقل الحجز التحفظي المقيد بطلب من التجاري وفابنك على المناب المفرز لكل واحد من المحجوز عليهما السيدين عبد الحميد (ص.) ومحمد (ص.) لا أكثر ولا أقل وبعبارة أخرى فان طلب السيد عبد الرحيم (ب.) والذي حكم في الطور الابتدائي بعدم قبوله حكم بعدم قبوله لأنه بطبيعته يخرج عن محال القضاء الاستعجالي الذي نطاقه محدد وواضح ومثلما سلف شرحه فان مثل هذا الطلب يستدعي من السيد عبد الرحيم (ب.) إقامة دعوی موضوع في مواجهة المحافظ بحضور البنك الطاعن وبحضور باقي الورثة ولأجل هذا أيضا فالجزاء يكون هو نفسه وهو ضرورة رد الاستئناف المقدم من طرف السيد عبد الرحيم (ب.) وتأييد الأمر الاستعجالي المستأنف لوجاهته فيما قضى به من عدم قبول طلبه شکلا وحول وجاهة تعليل الأمر الاستعجالي المستأنف وعدم ارتكاز الاستئناف الأصلي على أساس مادام أن قرار النقض والإحالة لم يبت في نقطة قانونية ، فانه باعتبار العناصر السالف شرحها فان محكمة الإحالة ستعاين من جانبها وجاهة الحكم بعدم قبول طلب السيد عبد الرحيم (ب.) شکلا باعتبار ان الحجز التحفظي المجرى بطلب من البنك الطاعن على الحقوق المشاعة للسيد محمد (ص.) والسيد عبد الحميد (ص.) لا يتم رفعه الا اذا تبين أن الحجز أصبح لا مبرر له او زال السبب الذي أدى الى إيقاعه وأن كل هذه الاعتبارات لا وجود لها في هذه النازلة لأن المحجوز عليهما تحفظيا لازالا مدينين للتجاري وفابنك مثلما سلف إثباته منذ الطور الابتدائي وإلى جانب هذا ، فان القسمة القضائية المحتج بها من طرف السيد عبد الرحيم (ب.) لم يتم تقييدها بعد في الرسم العقاري وبالتالي لا يمكن الاحتجاج بها في مواجهة الغير وهو البنك الطاعن سيما وان القرار الاستئنافي القاضي بإجراء قسمة صدر بتاريخ 24/6/2014 وهو تاریخ سابق لتاريخ صدور الأمر بإجراء الحجز التحفظي الذي اتخذ في 22/12/2014 ويضاف إلى هذا أيضا كون الحجز التحفظي على المنابات المحجوزة للسيد عبد الحميد (ص.) وعبد الحميد (ص.) ليس فيه أي مساس بحقوق المستأنف الأصلي وأن طلب السيد عبد الرحيم (ب.) رفع الحجز علاوة على انعدام صفته لتقدم ذلك فانه مساس بحقوق التجاري وفابنك وأن كل هذه الاعتبارات تبين أن الاستئناف الأصلي المقدم من طرف السيد عبد الرحيم (ب.) غير مبني على أساس ملتمسا القول أن الاستئناف المقدم من طرف السيد عبد الرحيم (ب.) ليس له ما يبرره ولا ينبني على اي أساس والحكم برده وعدم أخذه بعين الاعتبار و تأييد الأمر الاستعجالي المستأنف و ترك كل الصوائر على عاتق السيد عبد الرحيم (ب.) بما في ذلك صائر المرحلة الحالية

و حيث بجلسة 21/05/2019 أدلى نائب المستأنف بمذكرة مستنتجات بعد النقض حول التقيد بالنقطة القانونية أن الفقرة الثانية من الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية تنص على أنه " اذا بتت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار محكمة النقض في هذه النقطة ". وأن النقطة القانونية التي بثت فيها محكمة النقض تتعلق بفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه اذ جاء في تعليل قرارها ما يلي '' حيث قضت المحكمة المطعون في قرارها بتأييد الأمر المستأنف القاضي بعدم قبول طلب رفع الحجز التحفظي على الحقوق المشاعة المملوكة للطالب في العقار موضوع الرسم العقاري عدد 68291/س وقصره على الحقوق المشاعة المملوكة للمطلوب عبد الحميد (ص.) المندرجة ضمن النصيب المفرز لورثة عبد الله (ص.) معللة ذلك "بأن الثابت قانونا وقضاء أن الحجز التحفظي لا يتم رفعه إلا إذا تبين أنه أصبح لا مبرر له أو زال السبب الذي أدى إلى إيقاعه وأنه لا يوجد من بين وثائق الملف ما يفيد ذلك هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن القسمة القضائية المحتج بها لم يتم إدراجها أو تقييدها بالرسم العقاري حتى يتم الاحتجاج بها في مواجهة الغير البنك المستأنف عليه الثاني وذلك حسب الثابت من شهادة الملكية المدلى بها من طرف المستأنف نفسه لاسيما أن القرار الاستئنافي القاضي بالقسمة صدر بتاريخ 24/6/2014 وهو تاریخ سابق عن تاريخ صدور الأمر بإجراء الحجز التحفظي الذي هو 22/12/2014 وأنه وفضلا عن ذلك فإن الحجز التحفظي المنصب على الحقوق المشاعة في العقار المملوكة للصويري عبد الحميد (ص.) ليس من شأنه المساس بحقوق المستأنف و النيل من نصيبه المفرز بمقتضی القرار الاستئنافي القاضي بالقسمة وبذلك يكون ما تمسك به المستأنف على غير اساس والأمر المطعون فيه في محله ويتعين تأييده "، دون أن تناقش ما أثاره الطالب من أن طلبه يستهدف التصريح بجعل الحجز محصورا في الحقوق المشاعة المملوكة للمطلوب عبد الحميد (ص.) باعتباره هو المدين المحجوز عليه أو تبين الضرر الذي قد يصيب مصالح البنك الحاجز جراء أخذها بما انتهى إليه القرار الاستئنافي القاضي بالقسمة العينية قبل تقييده بالرسم العقاري في ظل كون الحجز منصبا فقط على الحقوق المشاعة للمحجوز عليه المدين السالف الذكر ولا علاقة له بالحقوق المشاعة المملوكة للطالب فاتسم قرارها بنقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه مما يتعين معه التصريح بنقضه '' وأنه كما سبق للطاعنة أن أوضحت أعلاه فإن النقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض تتعلق بفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه ذلك أنه غني عن البيان أن الحجز التحفظي وإن كان لا يتم رفعه إلا بزوال السبب الذي أدى إلى إيقاعه ( مثلا أداء الدين المضروب الحجز لضمان أدائه أو انقضائه بأي سبب من أسباب انقضاء الالتزامات ) ، فإن الثابت في نازلة الحال أن البنك الحاجز ليس دائنا للعارض وإنما هو دائن للسيد محمد (ص.) الذي تم الحجز على كافة حقوقه المملوكة له في العقار المشاع والذي يملك الطاعن فيه أيضا حقوقا مشاعة، ومن ثم يكون من حق الطاعن المطالبة برفع الحجز عن نصيبه المفرز بعد القسمة باعتباره ليس مدينا للبنك الحاجز ولا تربطه به أية علاقة وأنه فضلا عن ذلك فالثابت بأوراق القضية أن الطاعن لم يطالب برفع الحجز عن كل العقار ، وإنما طالب بحصره وجعله قاصرا على الحقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه السيد محمد (ص.) في النصيب المفرز لورثة عبد الله (ص.) وفق ما قضی به قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء عدد 5062 بتاریخ 24/6/2014 في الملف رقم 6580/1/2012 القاضي بالقسمة وأن محل الحجز التحفظي الذي يشكل ضمانة لمبلغ المديونية لم يتقلص ولن يتقلص ذلك أن الحجز انصب في البداية على الحقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه السيد عبد الحميد (ص.) في العقار ككل قبل القسمة وهي نفس الحقوق التي آلت إلى المحجوز عليه كنصيب له بعد القسمة وبذلك لم تتغير النسبة المملوكة للمحجوز عليه في العقار قبل القسمة ولا بعدها والبنك لم يحجز إلا على حصة هذا الأخير ولن يضره بشيء فرز الطاعن لنصيبه على إثر القسمة وأنه غني عن البيان أيضا أن طلب رفع الحجز الحالي لن يضر بحقوق البنك، على اعتبار أنه ليس دائنا للعارض ولم يصدر الأمر بالحجز في حق الطاعن وإنما صدر في مواجهة محمد (ص.) وذلك مادام طلب رفع الحجز ليس كلي وإنما هو جزئي عن النصيب المفرز للطاعن مع حصره در حقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه على اعتبار أن القضاء قضى بفرز نصيب كل من الفريقين وأن قرار القسمة تم تنفيذه و أن هذا ما نحى اليه قرار محكمة الاستئناف التجارية ( بعد النقض و الإحالة) رقم 1166 الصادر بتاريخ 18/3/2019 في الملف رقم 513/8225/2019 القاضي بما يلي "بناء على قرار محكمة النقض شكلا بقبول الاستئناف و في الموضوع باعتباره و الغاء الأمر المستأنف و الحكم من جديد برفع الحجز التحفظي المأمور به بمقتضى الأمر الصادر عن نائب رئيس المحكمة التجارية بالبيضاء و المنصب على نصيب عبد الرحيم (ب.) المفرز و المحدد في المحل 36 و قصره على الحقوق المشاعة المملوكة لمحمد الصويري المتمثلة في المحل رقم 35 و أمر المحافظ على الملاك العقارية بالبيضاء أنفا بالتشطيب على الحجز المذكور و تحميل المستأنف عليه الثاني الصائر و ذلك حسب الثابت بمنطوق القرار بموقع محاكم و الذي لازال في طور الطبع و التوقيع ، ملتمسا إلغاء الأمر المستأنف والحكم من جديد وفق طلبات الطاعن المفصلة في مقاله الافتتاحي للدعوى . وأدلى بنسخة طبق الأصل من القرار عدد 1166 .

و حيث أدرجت القضية بجلسة 21/05/2019 حضرها دفاع المستأنف وأدلى بمذكرة بعد النقض وتخلف دفاع ورثة عبد الله (ص.) رغم الاعلام واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 11/06/2019 .

التعليل

حيث تمسك الطاعن بأوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قررا تحت رقم 5774 بتاريخ 25/10/2016 يقضي بتأييد الأمر المستأنف إلا أن محكمة النقض أصدرت قرارا تحت رقم 2/1 مؤرخ في 3/1/2019 في الملف التجاري عدد 364/3/1/2018 يقضي بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد طبقا للقانون وذلك وفق العلة المشار إليها أعلاه .

وحيث إنه من المقرر حسب الفقرة الثانية من الفصل 369 من ق م م إذا بتت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار محكمة النقض في هذه النقطة .

وحيث إنه بالرجوع الى المقال الافتتاحي للدعوى فإن الطاعن استهدف التصريح برفع الحجز المأمور به بمقتضى الأمر عدد 28113/2014 الصادر بتاريخ 22/12/2014 من النصيب المفرز و المحدد في المحل رقم 36 وجعله محصورا على الحقوق المشاعة المملوكة للسيد عبد الحميد (ص.) في النصيب المفرز لورثة عبد الله (ص.) في المحل رقم 35 .

وحيث أنه لما كان الثابت من وثائق الملف أن الطاعن استصدر حكما قضى بالخروج من حالة الشياع وقسمة العقار موضوع القسمة العينية وتخصيص المحل رقم 36 لفائدته ایدا استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 5062 بتاريخ 24/6/2014 وأن المستأنف عليه الثاني التجاري وفابنك ليس دائنا له وإنما دائن لعبد الحميد (ص.) فقام بإيقاع حجز على كافة حقوقه المملوكة له في العقار المشاع فيكون من حقه - المستأنف - المطالبة برفع الحجز عن نصيبه المفرز بعد القسمة مادام لا تربطه أي علاقة مدينية بالبنك وان طلبه لا ينصب على كافة العقار فضلا عن أن الحجز المضروب من طرف البنك والذي يشكل ضمانا لدينه، انصب على الحقوق المشاعة المملوكة للمحجوز عليه عبد الحميد (ص.) وهي نفس الحقوق التي آلت اليه بعد القسمة وبالتالي فإن البنك لن يلحقه اي ضرر بعد فرز نصيب المستأنف مادامت النسبة المملوكة للمحجوز عليه والمنصب عليها الحجز لم تتغير سواء قبل القسمة او بعدها مما تبقى معه الدفوع المثارة من طرف البنك لا تأثير لها على مسار النزاع، كما أن المقتضيات المحتج بها من طرفه لا محل لإعمالها.

وحيث يتعين ترتيبا على ما ذكر إلغاء الأمر المستأنف والحكم من جديد وفق ملتمسات المستأنف.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

*بعد النقض والاحالة*

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع : باعتباره وإلغاء الأمر المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب والحكم من جديد بقبوله شكلا وموضوعا برفع الحجز التحفظي المأمور به بمقتضى الأمر الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 28112/2014 الصادر بتاريخ 22/12/2014 المنصب على نصيب عبد الحميد (ص.) المحدد في المحل رقم 36 وقصره على الحقوق المشاعة المملوكة لهذا الأخير المتمثلة في المحل رقم 35 وأمر المحافظ على الأملاك العقارية بالدار البيضاء أنفا بالتشطيب على الحجز المذكور وتحميل المستأنف عليه الثاني الصائر .