وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل

حيث سبق البث في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 18/01/2018

وفي الموضوع

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أن المدعي التجاري وفا بنك – المستأنف عليه حاليا - تقدم بمقال للمحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 10/08/2016 عرض فيه أنه دائن لشركة (ك.) لغاية 31/05/2013 بما قدره 26699704.92 درهم (12825276.85 درهم عن الرصيد المدين للحساب الموقوف في 31/07/2013 بما في ذلك الفوائد الموقوفة بتاريخ 31/05/2013 , و مبلغ 12316996.90 درهم من قبل الكمبيالات المخصومة التي رجعت بدون أداء , و مبلغ 1403481.17 درهم من قبل الفوائد الموقوفة بتاريخ 31/05/2013 عن الكمبيالات المذكورة , و مبلغ 153950.00 درهم عن التعهدات بالتوقيع) , و ان الدين مدعم ببروتوكول اتفاق مبرم بتاريخ 19/09/2012 , و 78 كمبيالة حالة الأجل رجعت بدون أداء , مضيفة بكون شركة (ك.) لم تحترم ما التزمت به بالبروتوكول الاتفاق مما يصير معه مفسوخا وفق البند الثالث منه , و انه نظرا لفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة الشركة فالعارضة تتقدم بدعواها ضد كفيليها المدعى عليهما , ملتمسة تسجيل فسخ بروتوكول الاتفاق المبرم بين شركة (ك.) من جهة و البنك من جهة أخرى , و بين الكفيلين المدعى عليهما بتاريخ 14/09/2012 طبقا للبند الثالث من البروتوكول الاتفاق المذكور , و الحكم نتيجة بأداء المدعى عليهما نتيجة ذلك بالتضامن بينهما للمدعية مبلغ 24200000.00 درهم في حدود الكفالة التضامنية الممنوحة من قبلهما إضافة إلى الفائدة البنكية و نسبتها 7.50 ابتداء من تاريخ إيقاف احتسابها و هو 31/05/2013 و كذا الضريبة على القيمة المضافة و الفوائد القانونية لغاية الأداء , و بتمكين المدعى عليهما للمدعية من رفع اليد عن التعهدات بالتوقيع في حدود مبلغ 153950.00 درهم , و تحميلهما الصائر , و الإكراه البدني في الأقصى , و النفاذ المعجل. وأرفقت مقالها بكشف حساب , و كشف خاص بكمبيالات مخصومة , و أصول 78 كمبيالة , و كشف متعلق بالتعهدات بالتوقيع , و صورة طبق الأصل من بروتوكول اتفاق , و عقد كفالة , و صورة حكم التسوية القضائية , و رسالتي إنذار و محضري تبليغ و إخبار.

وحيث أدرجت القضية بجلسة14/03/2017حضر نائب المدعي و ألفي بالملف مرجوع البريد المضمون عن المدعى عليه الثاني الذي تخلف رغم التوصل , فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة للحكم فتم حجزها للمداولة للنطق به بجلسة 21/03/2017صدر على إثرها الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه .

أسباب الاستئناف

حيث إن المستأنف تمسك في أسباب استئنافه بكون التبليغ يفتقد إلى الحجية المطلوبة قانونا لكون ديباجة الحكم المطعون فيه تشير إلى عنوان واحد للمدعى عليهما وهو زنقة [العنوان] في حين أن مرجوع البريد المضمون بشير إلى عنوان آخر وهو درب السلطان بالنسبة للمستأنف محمد (ح.) , كما أن الإنذار الموجه للمستأنف وجه له بتاريخ 09/08/2016 ومنحه أجل 48 ساعة من تاريخ التوصل لأداء مبلغ 24.000.000 درهم , كما أن البنك المستأنف عليه تقدم بدعواه في مواجهة المستأنف بتاريخ 10/08/2016 قبل يومين من تاريخ التوصل بالإنذار أي قبل سريان الأجل الممنوحة في الإنذار بيومين مما يكون الأجل الممنوح غير جدي ولم يتم احترامه من طرف البنك , كما أن البنك يطالب بمبلغ كمبيالات رجعت دون أداء وقدرها 12.316.996,90 درهما ومبلغ 1.403.481,17 درهم من قبل فوائد هذه الكمبيالات والخطأ الذي ارتكبه البنك انه احتفظ بهذه الكمبيالات ولم يتخذ بشأنها أي إجراء ولم يقم بإرجاعها إلى المستأنف وبالتالي يتحمل كامل المسؤولية بشأنها ويتعين خصمها من مبلغ الدين المطالب به , كما أن البنك راسل المستأنف بتاريخ 26/12/20111 يوضح بأن الفوائد حددت في مبلغ 294.079,00 درهم وبتاريخ أبريل 2013 ارتفعت إلى 1.400.000 درهم اي في ظرف سنة وأربعة أشهر , كما أن الشركة المدينة شركة (ك.) أدت للبنك مبلغ 6.140.563,00 درهم إلا أنه البنك لم يخصمها من مبلغ الدين , كما ان المستأنف مجرد كفيل للمدينة الأصلية والتي فتحت في حقها مسطرة المعالجة ولحد الآن لم يتم حصر الدين الحقيقي الذي بذمة الشركة المدينة الأصلية والذي هو موضوع خبرة حسابية عهد به للخبيرة السعدية فتحي التي كلفتها المحكمة بإعداد تقرير مفصل لتحديد المديونية الحقيقية العالقة بذمة المدينة الأصلية شركة (ك.) لفائدة التجاري وفا بنك وبالتالي تكون المديونية غير ثابتة وتكون دعوى الأداء الصادرة بشأنها الحكم المطعون فيه دعوى سابقة لأوانها ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف واحتياطيا الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا جدا إيقاف البت إلى حين التحقق من الدين الذي بذمة المدينة الأصلية وذلك عن طريق إجراء خبرة حسابية يقوم بها خبير مختص في الحسابات التقنية وجعل الصائر بالنسبة . مدليا بنسخة حكم وطي تبليغ ومستخرج المساعدة القضائية.

وحيث أجاب البنك المستأنف عليه بكون خلافا لما تمسك به الطاعن فإن التبليغ يكتسي طابعا قانونيا محضا كما هو ثابت من خلال شهادة توصل السيد محمد (ح.) بالبريد المضمون خلال المرحلة الابتدائية بتاريخ 25/10/2016 وشهادة البريد المضمون تثبت استدعاء السيد محمد (ح.) بعنوانه الوارد بالمقال الافتتاحي للدعوى وهو زنقة [العنوان] الدار البيضاء وهو نفس العنوان المضمن بديباجة المقال الاستئنافي وتكون ادعاءاته بعدم حجية التبليغ لا أساس لها واقعي ولا قانوني , وبخصوص التوصل بالإنذار فإن المستأنف يقر بتوصله بالإنذار بتاريخ 12/08/2016 وأنه رغم مرور حوالي سنة على توصله بالإنذار لم يحرك ساكنا ولم يؤد الدين المخلد بذمته لفائدة البنك المستأنف عليه مما يكون ادعاءه بكون الإنذار لا يتضمن إلا 48 ساعة من أجل الأداء غير مرتكز على أساس , وبخصوص الكمبيالات فإن البنك طالب بها المستأنف قضاء إلا أنه تهرب من الأداء والمادة 528 من مدونة التجارة أعطت للمؤسسة البنكية تجاه المدينين الرئيسيين والمستفيد من الخصم والملتزمين الآخرين جميع الحقوق المرتبطة بالسندات المخصومة طالما أن المدين لم يؤد الدين المخلد بذمته فإنه لا يحق له المطالبة بإرجاع الكمبيالات التي رجعت بدون أداء , وبخصوص الفوائد فإن مقتضيات المادة 495 من مدونة التجارة نص على أن الفوائد تسري بقوة القانون لفائدة البنك وطالما أ، الطاعن لم يسدد الدين الذي بذمته فإن الفوائد تبقى سارية إلى أن يتم الأداء , وبخصوص ما ادعاه الطاعن من أن البنك توصل بمبلغ 6.140.563,00 درهم ولم يتم خصمه مستندة في ذلك إلى خبرة فإن هذا الادعاء لا يرتكز على أي أساس من الصحة ويفتقر إلى الإثبات والخبرة التي استند إليها غير مرفقة مع النقال الاستئنافي مما يكون معه هذا الادعاء مجرد كلام مجاني ويتعين رده , كما أن لطاعن هو كفيل متضامن في تعاقده مع البنك وتنازل عن الدفع بالتجريد ولا يجوز له الاستفادة من وضعية المدينة الأصلية وان الطاعن يواجه بالكشوف الحسابية المثبتة للدين ,ان تذرع الطاعن بعدم صدور أي حكم بتحقيق الدين تجاه المدينة الأصلية هو للتهرب فقط من أداء الدين بصفته كفيل وان مسؤولية الكفيل تنتهي بانقضاء الدين المترتب في ذمة المكفول إلا أن المستأنف لم يدل بأية حجة تفيد انقضاء الدين سواء بالنسبة إليه ككفيل أو بالنسبة للمدينة الأصلية مما يتعين معه رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف صوائر الدعوى الابتدائية والاستئنافية .

وبتاريخ 18/01/2018 أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تمهيديا باجراء خبرة خلص بموجبها الخبير المعين الزاكي عبد الكبير سعيد الى تحديد مديونية شركة (ك.) في مبلغ 11288308,87 درهما.

وبجلسة 15/04/2019، ادلى محمد (ح.) بواسطة دفاعه بمذكرة بعد الخبرة عرض فيها ان الخبرة جاءت مستوفية لكافة الشروط المتطلبة قانونا بما في ذلك الفصل 63 وما يليه من ق.م.م، كما انها جاءت مستوفية لكل العناصر التي امر بها القرار التمهيدي وان العارض يؤكد المذكرة المدلى بها من طرف الاستاذ عبد الحق (ك.) عن السيد مصطفى (ح.) وكذلك ملتمساتها.

وبنفس الجلسة ادلى مصطفى (ح.) بواسطة دفاعه بمذكرة عرض فيها ان الخبرة جاءت مستوفية لكافة شروط الفصل 63 وما يليه من ق.م.م واحترمت العناصر الاساسية المذكورة في القرار التمهيدي رغم ان المستأنف عليها رفضت امداد الخبير بالكشوف الحسابية اللازمة وسلاليم الفوائد لفترة لا تقل عن 10 سنوات لدراستها والتثبت من العلاقة التجارية التي كانت قائمة بين الطرفين والمحاسبة الناتجة عنها، والاطلاع على حركية الحساب وكيفية احتساب الفائدة والمصاريف والكل طبقا للاتفاق بين الطرفين وما يمليه القانون والعمل البنكي المقنن من طرف بنك المغرب.

وان العارض مكن الخبير بكل الوثائق الضرورية والكشوفات الحسابية وبروتوكول الاتفاق والذي تأكد له ان البنك احتفظ بمجموعة من " الكمبيالات" ولم يسلك بشأنها مسطرة الاداء في مواجهة زبناء شركة (ك.) ولم يرجعها لها وقيمتها 12.316.996,90 درهما، كما عاين ان البنك لم يحترم بروتوكول الاتفاق الذي تم فيه حصر المديونية في 41.044.359,00 درهما على اساس ان يتم تسويتها بدفع شركة (ك.) لمبلغ 17.000.00 درهم في حسابها بالموازاة مع منح البنك لقرض توطيدي بمبلغ 24.044.000 درهم وان شركة (ك.) قامت بدفع المبلغ المذكور إلا ان البنك لم يفرج عن القرض المتفق عليه واستنتج ان مديونية شركة (ك.) هي 11.288.308,87 دراهم إلا انه سبق في اطار مسطرة تحقيق الدين ان حدد القاضي المنتدب دين المصرحة المستأنف عليها وبعد خبرة امر بها تمهيديا في مبلغ 9.765.879,50 درهما واستأنفه البنك وفتح له الملف الاستئنافي عدد 158/8301/2019.

وان العارض يدفع بتمسكه بمقتضيات المادة 695 من مدونة التجارة بعد نسخ وتعويض الكتاب الخامس السابق بموجب القانون رقم 73.17 ذلك ان مخطط الاستمرارية لم يحصر بعد وما يسرد به من آجال ينتفع به الكفيل، لتبقى هذه الدعوى سابقة لأوانها، لاسيما وانها رفعت ابتدائيا بتاريخ 10/8/2016، ضد الكفيلين، في حين ان البنك المستأنف صرح بدينه للسنديك في تاريخ سابق 08/05/2015.

وحيث يتعين استنادا لما ذكر التصريح اساسا بالمصادقة على تقرير الخبرة مع تعديله وذلك بحصر مديونية شركة (ك.) في 9.765.879,56 درهما وفقا للوارد بأمر السيد القاضي المنتدب والحكم بإيقاف البث الى حين صدور قرار في الملف الاستئنافي عدد 158/8301/2019 واعمال مقتضيات الفصل 695 من مدونة التجارة والغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد برفض الطلب فيما هو موجه ضد الكفيلين واحتياطيا الحكم تمهيديا باجراء خبرة حسابية فاصلة مع حفظ الحق في التعقيب وارفق مذكرته بصورة من الامر عدد 144 وصورة من تقرير خبرة.

وحيث ادلى المستأنف عليه بواسطة دفاعه بمذكرة بعد الخبرة عرض فيها ان الخبير اشار في تقريره الى ان الرصيد المدين المصنف بالمنازع من طرف البنك والمحصور بتاريخ 31/05/2013 يبلغ 12.825.276,85 درهما ، إلا انه اعتبر ان البنك احتسب فوائد زائدة بلغت ما مجموعه 1.365.878,69 درهما وعمل على خصمها من المديونية، غير ان الاستنتاج الذي خلص اليه مخالف لمقتضيات دورية والي بنك المغرب الحاملة لرقم (96/6/8) ذلك انه أعاد احتساب هذه الفوائد مع تطبيق نسب فائدة متغيرة بالنسبة لقروض قصيرة الامد، التي تقل مدتها عن 360 يوما، في حين انه بالرجوع الى دورية والي بنك المغرب يتبين على انه يتعين على البنك تطبيق نسبة فائدة محددة بالنسبة لهذا النوع من القروض.

وان العارض طبق نسبة فائدة تعاقدية تبلغ 7.25% على كل المدة المتراوحة بين شهر مارس 2008 الى شهر ماي 2013، كما هو ثابت من خلال عقد الرهن على الاصل التجاري المبرم بتاريخ 12 مارس 2008، اذ ان نسب الفائدة المتغيرة لا تطبق إلا على القروض المتوسطة او البعيدة الامد وليس على القروض القصيرة الامد كما هو الحال في النازلة، وان شركة (ك.) استفادت من مجموعة من القروض ذات سقف ونسبة فائدة معروفة من طرفها، وان المادة 2 من دورية والي بنك المغرب رقم 96/6/8 تمنع صراحة تطبيق نسب فائدة متغيرة بالنسبة للقروض القصيرة الامد، وبالتالي فإنه لما خصم الخبير مبلغ 1.365.878,69 درهما من الرصيد المدين المحصور بتاريخ 31/05/2013 بعلة ان البنك العارض يكون قد احتسب فوائد زائدة، فإنه يكون قد خالف صراحة مقتضيات دورية والي بنك المغرب كما سبق بيانه، الشيء الذي يتعين معه عدم اعتبار استنتاجاته. كما اعتبر الخبير بأن الكمبيالات المخصومة والراجعة بدون اداء والبالغة 12.316.996,90 درهما لم يتم تسجيلها بمدينة حساب شركة (ك.) من طرف البنك إلا انه على الرغم من ذلك خصمها من المديونية، والحال انه بالرجوع الى مقتضيات المادة 528 من مدونة التجارة يتبين على ان المشرع خول للبنك الذي يدفع قبل الاوان مبلغ الاوراق التجارية مقابل تفويتها له الحق في استيفاء المبالغ التي وضعها تحت تصرف المستفيد من الخصم بالاضافة الى الفوائد والعمولات.

وحيث انه من الثابت حسب ما جاء في تقرير الخبير على انه لم يتم تسجيل مبلغ الكمبيالات المخصومة بمدينة حساب شركة (ك.) من طرف البنك العارض، الشيء الذي يقيم الدليل على ان هذا الاخير لم يستخلص قيمتها عملا بمقتضيات المادة 502 من مدونة التجارة. ومن تم فإنه لا يحق للخبير خصم قيمتها من المديونية طبقا لما تنص عليه المادتين المذكورتين.

وحيث يتعين تبعا لما ذكر، أساسا التصريح باستبعاد تقرير الخبير والحكم بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به مع تحميل المستأنف صوائر المرحلة الابتدائية والاستئنافية واحتياطيا الحكم باجراء خبرة مضادة يعهد بها لخبير حيسوبي مختص في الميدان البنكي.

وحيث ارفق مذكرته بصورة من دورية والي بنك المغرب وصورة من عقد الرهن على الاصل التجاري وسلم الفوائد المطبقة من طرف البنك.

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما أثاره الطاعن من منازعة في إجراءات التبليغ بدعوى أن مرجوع البريد يشير إلى عنوان أخر غير العنوان الوارد بديباجة الحكم ، فإنه بعد الاطلاع على مرجوع البريد للطاعن فإنه استدعي بالعنوان التالي زنقة [العنوان] ، البيضاء و هو نفس العنوان الوارد بديباجة الحكم المستأنف ، و كذا بمقاله الاستنئافي و انه توصل بتاريخ 16/08/2011 ، غير أنه تخلف عن الحضور رغم التوصل ، مما يكون معه الدفع المذكور في غير محله و يتعين رده .

و حيث إنه بخصوص ما تمسك به الطاعن بكون المستأنف عليه تقدم بدعواه في مواجهته بتاريخ 10/08/2016 ، أي قبل يومين من تاريخ توصله بالإنذار يوم 12/08/2016 ، و قبل سريان الأجل الممنوح له و الذي يبقى غير معقول ، فإنه بالرجوع إلى بروتوكول الاتفاق المبرم بين الطرفين ، فإنه ينص في فصله الثالث بأنه يصبح مفسوخا و الدين حالا في حالة التوقف عن أداء قسط حال ، و لا يوجد ضمنه ما يفيد ضرورة توجيه إنذار إلى المدين قبل مقاضاته ، يتعين معه رد الدفع المثار لأنه غير منتج .

و حيث نازع الطاعن في المديونية بدعوى أن المستأنف عليه لم يخصم المبالغ التي سبق له أن أداها ، كما نازع في الفوائد المحتسبة ، و دفع بكون البنك احتفظ بالكمبيالات المطالب بمبالغها ، و لم يتخذ شأنها أي إجراء و لم يرجعها له .

و حيث إنه و على إثر المنازعة المذكورة ، أمرت المحكمة بإجراء خبرة حسابية خلص بموجبها الخبير المعين في تقريره الى أن الرصيد المدين للحساب الجاري لشركة (ك.) يصل إلى مبلغ 11288308,87 دراهم بعد أن خصم منه مبلغ 1365878,69 درهما كفوائد زائدة ، كما أورد ضمن تقريره بأن الكمبيالات المخصومة و التي رجعت بدون أداء و قدرها 12316996.90 درهما ، فإن البنك لم يقم بتسجيلها بمدينة حساب شركة (ك.) ، و احتفظ بها ، و لم يقم بإرجاعها لها و ترك أمر البث فيها للمحكمة .

و حيث إن الخبرة غير ملزمة للمحكمة ، التي لها أن تأخذ منها ما تراه مناسبا و مطابقا للواقع و القانون ، و تطرح ما تراه مخالفا لذلك ، و الثابت من تقرير الخبير عبد الكبير سعيد الزاكي أنه و إن حدد الرصيد المدين للشركة المكفولة ، إلا أنه قام بخصم مبلغ 136587,69 درهما بعلة أنه يمثل فوائد زائدة ، لأن الرسالة المبعوثة من طرفه الى المستأنف لرفع اليد عن الضمانات المتعلقة بالقرض ، حددت نسبة الفائدة في 6.75% دون الإشارة هل هي نسبة قارة أو متغيرة ، مما حدا به الى تطبيق نسبة الفائدة حسب دورية بنك المغرب ، و الحال أنه بالرجوع الى بروتوكول الاتفاق الرابط بين الطرفين فإنه حدد نسبة الفائدة في 7.5% دون أي إشارة إلى أنها متغيرة ، مما يفيد أن الطرفين اتفقا على كون النسبة المذكورة قارة ، و أن الخبير لما اعتبرها متغيرة ، و قام بإعادة احتساب الفوائد بناء على ذلك جانب الصواب ، مما يبقى معه البنك محقا في مبلغ 1365878,69 درهما .

و حيث إنه بخصوص المبالغ المتعلقة بالكمبيالات المخصومة و التي رجعت بدون أداء ، فإنه و بمقتضى المادة 502 من مدونة التجارة ، فإن الورقة التجارية التي لم تؤد في تاريخ الاستحقاق تخول للبنك الخيار في مقاضاة الموقعين من أجل استخلاص قيمتها أو تقييد الدين الناتج عن عدم أدائها في الرصيد المدين للحساب و أن استعمال الخيار الأخير يترتب عنه انقضاء الدين ، و إلزام البنك بإرجاع الورقة التجارة إلى الزبون ، و أن الثابت من تقرير الخبرة المنجزة أن البنك لم يسجل مبالغها بمدينية حساب شركة (ك.) ، مما يكون معه محقا في المطالبة بمبالغها استنادا لمقتضيات المادة المذكورة التي لم يخرقها بل تقيد بما جاء فيها .

و حيث إن الطاعن و بمقتضى مذكرته التعقيبية على الخبرة ، لم يثر أي منازعة بشأن الخبرة المذكورة بل أشار فيها بأنه يتبنى الدفوع الواردة في مذكرة دفاع مصطفى (ح.) و الحال أن الدفوع المثارة من طرف هذا الأخير لم تثر بصفة نظامية ، إذ أنه لم يتقدم بأي طعن في مواجهة الحكم المستأنف ، و بالتالي فإن المحكمة غير ملزمة بمناقشة دفوعه .

و حيث يتعين ترتيبا على ما ذكر ، تأييد الحكم المستأنف لمصادفته الصواب فيما قضى به .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .