محكمة النقض، الغرفة التجارية، القرار عدد 1/599، الصادر بتاريخ 2020/12/17 في الملف التجاري عدد 2019/1/3/117

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 22-11-2018 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبتيه الأستاذتين بسمات (ف.) و أسماء (ع.)، الرامي إلى نقض القرار رقم 2631 الصادر بتاريخ 21-5-2018 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد : 2018/8205/1000.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 16-5-2019 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الأستاذ محمد (أ.) والرامية إلى رفض الطلب.

و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله و تتميمه.

و بناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 19-11-2020.

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 17-12-2020.

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.

و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد رمزي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني.

و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن الطالب (ب. م. ت. ص.) تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه دائن للمطلوب محمد (ه.) واستصدر ضده حكما تحت عدد 10703 قضى عليه بأداء مبلغ 484.689,61 درهم إضافة إلى الفوائد القانونية. وأن القرض مضمون برهن من الدرجة الأولى على الأصل التجاري ضمانا لأداء مبلغ الدين، ملتمسا الحكم بتحقيق الرهن على الأصل التجاري المملوك للمدعى عليه، والكائن (...)، و المسجل تحت عدد 201932 ، بجميع عناصره لفائدة المدعية لضمان أداء مبلغ 400.000,00 درهم تضاف إليها الفوائد الاتفاقية والمصاريف و التوابع مع الإذن للمدعي باستخلاص دينها مباشرة من كتابة الضبط مقابل وصل و إجراء خبرة لتحديد ثمن البيع..

وبعد الجواب و التعقيب و إدلاء المدعى عليه بمذكرة مقرونة بطلب الطعن بالزور الفرعي في الإنذار و إدلاء النيابة العامة بمستنتجاتها وتمام الإجراءات، قضت المحكمة التجارية في المقال الأصلي في الشكل، بعدم قبول الطلب، وفي المقال المضاد بقبول الطلب شكلا وفي الموضوع بصرف النظر عن تطبيق مسطرة الزور الفرعي. استأنفه البنك استئنافا أصليا كما تقدم المدعى عليه باستئناف مثار، و بعد الجواب و التعقيب وتبادل المذكرات، قضت محكمة الاستئناف التجارية ، في الشكل بقبول الاستئناف و عدم قبول الاستئناف المثار، وفى الموضوع بتأييد الحكم المستأنف... بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الأولى :

حيث ينعى الطالب على القرار خرق الفصل 345 من ق م م، وخرق الفصل 400 من ق ل ع و الخطأ في تطبيقه المتخذ من قلب عبئ الإثبات و فساد التعليل الموازي لانعدامه و عدم الارتكاز على أساس ، بدعوى أنه أيد الحكم الابتدائي القاضي بعدم قبول الطلب الأصلي لكون المطلوب ادعى أن ليس لديه مستخدم يسمى عبد الجليل الذي رفض التوصل بالإنذار كما رفض التوقيع والحال أنه تعليل سيء يوازي انعدامه و فيه خرق للفصل 400 المذكور و قلب لعبئ الإثبات ذلك أن الطالب أدلى بنسخة من محضر تبليغ الإنذار المنصوص عليه في المادة 114 من مدونة التجارة ، منجز من طرف المفوض القضائي جمال (أ.) بتاريخ 24-9-2013 دوّن فيه أنه عند تبليغه الإنذار للمدين المطلوب مانح الرهن ، فإن مستخدمه المتواجد في نفس المحل المسمى عبد الجليل رفض التوصل بالإنذار و رفض التوقيع. فإدلاء الطالب بهذا المحضر كاف، خلافا لما نحاه القرار المطعون فيه، لأنه محضر رسمي له حجة قاطعة على ما عاينه المفوض القضائي. وعلى المطلوب الذي يدعي بأنه لا يعرف شخصا يسمى عبد الجليل و ليس له مستخدم بذلك الاسم أن يثبت ذلك و لا يكفيه الادعاء المجرد ، بل عليه الإدلاء بحجة تناقض ما ورد في شهادة التسليم المحررة من طرف المفوض القضائي ، كأن يدلي بلائحة مستخدميه المصرح بهم لدى الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي أو لائحة الأجراء المصرح بهم ضد حوادث الشغل لدى شركة التأمين و ذلك تماشيا و الفصل 400 من ق ل ع ... و القرار المطعون فيه بتعليله السيء، نحى إلى أن الطالب هو الذي عليه إثبات أن المطلوب يتوفر على مستخدم يسمى عبد الجليل، مخالفا في ذلك أيضا اجتهاد محكمة النقض بهذا الخصوص، الأمر الذي يتعين معه التصريح بنقضه .

لكن حيث إن المقرر أن للمحكمة كامل الصلاحية في تقدير و تقييم الحجج المعروضة عليها ، فلها الأخذ بها أو تنحيتها و لا رقابة عليها في ذلك إلا من حيث تعليل موقفها. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وهي تنظر في مدى قانونية تبليغ الإنذار المستدل به من قبل الطالب لإثبات احترامه مقتضيات المادة 114 من م ت ، اعتبرت أن محضر تبليغ إنذار المؤرخ في 24-9-2013 المنجز من قبل المفوض القضائي، جاء غامضا و مبهما بخصوص تحديد هوية الشخص المتوصل بالإنذار لعدم التحقق من هويته ، وهي بذلك تكون قد أعملت سلطتها في تقدير الحجج المعروضة عليها. علاوة على أن الملزم بالإثبات هو مدع الواقعة الإيجابية و ليس السلبية ؛ و لما كان الطالب تمسك بأن المسمى عبد الجليل مستخدم لدى المطلوب ، فإن عبئ إثبات ذلك يقع عليه. و المحكمة بتكليفها الطالب بإثبات الواقعة المدعى بها ، لم تقلب عبئ الإثبات ولم تخرق للفصل 400 من ق ل ع، والقرار المطعون فيه بذلك جاء مرتكزا على أساس قانوني و معلل تعليلا سليما يبرر ما انتهى إليه، و الوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية :

حيث ينعى الطالب القرار بخرق المادة 114 من مدونة التجارة و الخطأ في تأويلها وتطبيقها ، وخرق الفصلين 255 و 257 و 345 من ق ل ع ، و فساد التعليل الموازي لانعدامه و عدم الارتكاز على أساس ، بدعوى أنه لما أيد الحكم الابتدائي القاضي بعدم قبول الطلب الأصلي للبنك، بعلة أن المطلوب اكتفى بإنكار توصله بالإنذار بالأداء الموجه له بتاريخ 24-9-2013 عن طريق المفوض القضائي جمال (أ.)، والذي رفض مستخدمه المسمى عبد الجليل التوصل به و رفض التوقيع ، واعتبر أن المادة 114 من م. ت توجب أن يتم التوصل بذلك الإنذار و ليس مجرد توجيهه يكون قد خرق الفقرة 1 من المادة 114 المذكور التي ليس فيها ما يوجب على الدائن المرتهن أن يثبت أن المدين مانح الرهن توصل حقيقة بالإنذار الموجه إليه بل إن كل ما تنص عليه بصفة صريحة لا تقبل أي تأويل هو " ضرورة أن يثبت الدائن المرتهن طالب تحقيق الرهن المنصب على الأصل التجاري تقديم مقاله الرامي إلى تحقيق الرهن المنصب على ذلك الأصل التجاري ، و ذلك بعد ثمانية أيام من إنذار بالدفع بقي دون جدوى بعد توجيهه للمدين". فخلافا للاتجاه الخاطئ للقرار المطعون فيه فإن ما توجبه المادة 114 هو توجيه إنذار وهو ما احترمه البنك الطالب ، خاصة وأن المادة المذكورة لا تنص على ضرورة أن يثبت الدائن المرتهن أن المدين مانح الرهن قد توصل بالإنذار شخصيا أو بواسطة مستخدمه. و بذلك فالقرار الاستئنافي خرق الفقرة 1 من المادة 114 المذكورة و أخطأ في تأويلها و تطبيقها.

ومن جهة ثانية فالقرار المطعون فيه لم يأخذ بالاعتبار وجود تكامل قصده المشرع بين الفقرة 1 من المادة 114 من م ت وبين الفقرة الأخيرة من الفصل 255 من ق ل ع الذي يعتبر صراحة أن " المطالبة القضائية تشكل بدورها إنذارا للمدين" ورغم أن الفصل 255 المذكور ينطبق بدوره على النازلة لكون الطلب الأصلي الرامي إلى تحقيق الرهن أودع أمام المحكمة التجارية بتاريخ 18-5-2015 و توصل المدين و أدلى بجوابه و تكون بذلك الغاية التي قصدها المشرع من الإنذار في المادة 114 قد تحققت. كما أن القرار المطعون فيه لم يأخذ بالاعتبار أن الغاية من الإنذار و ترك ثمانية أيام قبل المطالبة بتحقيق الرهن ، تكمن في إعطائه مهلة لتسوية وضعيته ووفائه بالدين المضمون بالرهن تحت طائلة اعتباره في حالة مطل و مواجهته بالحكم عليه بتحقيق الرهن ببيع الأصل التجاري المنصب عليه. ثم أن المطلوب لا يجديه نفعا الاقتصار على الزعم بأن ليس لديه مستخدما يحمل اسم عبد الجليل لكونه توصل في المرحلة الابتدائية بالاستدعاء و أدلى بجوابه و تقدم بطعن بالزور الفرعي و بذلك لم يلحقه أي ضرر مادام أنه توصل بالمطالبة الفضائية التي يعتبرها الفصل 255 من ق ل ع إنذارا ، و رغم مرور ثمانية أيام لم يبادر إلى الوفاء بالدين مقتصرا على إنكار مستخدم يسمى عبد الجليل، و بذلك فالقرار الاستئنافي جاء فاسد التعليل لأنه لم يقتصر على خرق المادة 114 من م ت بل خرق أيضا الفصل 255 من ق ل ع علما أنهما متكاملين غايتهما إرساء توازن في الحفاظ على الحقوق بحث المدين على الوفاء بالدين أو بعرضه عينيا و إيداعه بصندوق المحكمة طبقا للفصل 275 من ق ل ع . أيضا، فإن القرار المطعون فيه حين اعتبر تذرع المطلوب بأن ليس لديه مستخدم باسم عبد الجليل ، يكون قد خرق الفصل 49 من ق م م ، لأن المطلوب لم يلحقه أي ضرر مادام أنه توصل بالاستدعاء لمناقشة الطلب الأصلي الرامي إلى تحقيق الرهن ، و حقوقه لم يلحقها أي ضرر من مدى رفض مستخدمه التوصل من عدمه و رفض التوقيع؛ علما أن الإخلالات الشكلية حتى لو وجدت جدلا ، فإن الفصل 49 المذكور لا يجيز اعتبارها مادام أنه لم يترتب عنها أي ضرر بالمطلوب. واعتبارا لكل ما ذكر فإنه يتعين نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث ينص الفصل 114 من مدونة التجارة في فقرته الأولى على أنه "يجوز للبائع وللدائن المرتهن المقيد دينهما على الأصل التجاري أن يحصلا أيضا على الأمر ببيع الأصل التجاري الذي يضمن ما لهما من ديون وذلك بعد ثمانية أيام من إنذار بالدفع بقي بدون جدوى بعد توجيهه للمدين أو الحائز الأصل عند الاقتضاء..." المقتضى الذي يفيد بأن الدائن المرتهن لا يمكنه تحقيق الرهن و الحصول على أمر ببيع الأصل التجاري إلا بعد أن يوجه للمدين مانح الرهن إنذارا بالأداء يبقى دون جدوى بعد ثمانية أيام على توجيهه . فبقاء الإنذار بالأداء دون جدوى، لا يكفي فيه مجرد توجيه الإنذار بل لترتيب الإنذار لأثره القانوني ، يتعين أن يتوصل به المدين حقيقة أو قانونا ليقوم علمه بدعوته للأداء و إمهاله للمرة الأخيرة لتسوية وضعيته قبل مباشرة مسطرة تحقيق الرهن، وأن لا يستجيب لذلك . و بخصوص مقتضيات الفصل 255 من ق ل ع و تكاملها مع المادة 114 من م ت و الدفع بمقتضيات الفصل 49 من ق م م فلم يسبق للطالب أن تمسك بهما أمام قضاة الموضوع و تعتبر إثارة جديدة غير مقبولة أمام محكمة النقض. و بذلك لم يخرق القرار المطعون فيه المقتضيات القانونية المحتج بخرقها و جاء مرتكزا على أساس سليم و معللا بما يكفي و بشكل سليم و الوسيلة على غير أساس فيما عدا هو إثارة جديدة فهو غير مقبول.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب و تحميل الطالب المصاريف..