وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الطاعن بواسطة نائبه بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 17/12/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 05/07/2018 حكم عدد 6594 ملف تجاري عدد 4258/8213/2018 والقاضي برفض طلب الضم وبرفض الطلب.

في الشكل :

حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعن مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء وأجلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه أن الطاعن تقدم بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 06/04/2018 يعرض خلاله أنه توصل بتاريخ 06/04/2018 بالإنذار العقاري بمثابة حجز عقاري لمطالبته بأداء مبلغ 1400000 درهم مع الفوائد موضوع الرسم العقاري عدد 51928/01. و أفاد على أن شركة (ت. م. ز.) مرتبطة بعقد قرض بتاريخ 29/11/2011 و انه بصفته كفيل المدينة تقدم بستة رهون لفائدة البنك بما في ذلك رهن من الدرجة الأولى على العقار موضوع الرسم العقاري عدد 51928/01 ضمانا لأداء مبلغ 1400000 درهم. و أن البنك عند مباشرته للإنذار العقاري إعتمد في احتساب المديونية على كشوفات الحساب التالية: كشف أقساط القرض الموقوف بتاريخ 31/07/2017 بمبلغ 2958450,26 درهم و كشف حساب السلبي الموقوف بتاريخ 31/07/2017 بمبلغ 3453715,78 درهم و كشف الكفالات الإدارية الموقوف في 31/07/2017 بمبلغ 37619,24 درهم واتفاقية القرض المؤرخ في 02/11/1993. في المديونية دفع كون البنك اعتمد على عقد القرض المؤرخ في 29/11/2011 و الذي استفادت المدينة من خط اعتمادي في حدود مبلغ 9000000 درهم و التي تم تخفيضها بمقتضى ملحق مؤرخ بتاريخ 07/07/2015 إلى مبلغ 4500000 درهم و بنفس التاريخ تم إعادة تشكيل الديون الديون عن طريق توطيد الديون في مبلغ 4000000 درهم، و ان البنك أدلى بكشوفات حسابية لا علاقة لها بعقد التوطيد ، كما ان المديونية الناتجة عن هذا القرض هي مبنية على أساس عدم آداء الأقساط المتعلقة به و التي حددها البنك في كشف حسابه في مبلغ 2958450,00 درهم، و أن هذا الكشف غير ممسوك بانتظام، و أن المدينة سبق لها أن أدت بواسطة ممثلها و كفيلها السيد محمد (م.) مجموعة من الأداءات لم يتم ادراجها ضمن خانة الدائنية بالكشف و هي كالتالي: - الشيك عدد 1560840 الحامل لمبلغ 1500000 درهم المؤرخ في 20/05/2016،

-الشيك عدد 8831802 الحامل لمبلغ 1100000 درهم. ليكون مجموع ما وصل البنك هو مبلغ 2600000 درهم دون أن يتم اقتطاعها من المديونية.

كما دفع كون مطالبة البنك بتسليمه رفع اليد عن هذه الكفالات الإدارية لم يعد له مبرر جدي أمام توصل البنك برفع اليد المطلوب. كما ان البنك تقدم في مواجهة المدعي و المدينة الأصلية بدعوى الأداء على أساس نفس الكشوفات الحسابية و التي لا علاقة لها بعقد التوطيد كما أنها غير ممسوكة بانتظام، و ان المحكمة امرت بإجراء خبرة حسابية لتحديد المديونية بمقتضى الحكم عدد 519 المؤرخ في 1/04/2018. ملتمسا الحكم ببطلان الإنذار العقاري عدد 389/8516/2018 مع الصائر. و أرفق الطلب بانذار عقاري مع طي التبليغ، و نسخ من : مقال، كشوفات حسابية، عقد رهن و عقد التوطيد، حكم تمهيدي بإجراء خبرة.

بناء على ادراج الملف بجلسة 31/05/2018 أدلى نائب البنك المدعى عليه بمذكرة جوابية دفع من خلالها أن اصدار حكم تمهيدي بإجراء خبرة حسابية لا يدل على المنازعة الجدية في المديونية، و ان دعوى الأداء لا تتعلق بخطوط الإعتماد واحد بل بالرجوع إلى البند الأول من عقد توطيد الديون المصادق على توقيعه بتاريخ 07/07/2015 فإن شركة (ت. م. ز.) استفادت من قرضين الأول يتمثل في: - إعادة تجديد و تخفيض الخط الإعتماد المسمى تسهيلات الصندوق من 6 مليون درهم إلة 3 مليون درهم، - إعادة تجديد و تخفيض الخط الإعتماد المسمى بكفالات إدارية من 3 مليون درهم إلى 1500000 درهم. ويبلغ مجموع الخطوط الإعتماد المحددة و المخفضة في 4500000 درهم و هذا القرض لا يستفيد منه المقترض عن طريق الإفراج عن مبلغه في حسابه البنكي و إنما يستفيد على شكل سحب على المكشوف في حسابه الجاري في حدود السقف المتفق عليه كما هو ثابت من خلال الكشوفات الحسابية. أما القرض الثاني فهو قرض توطيدي مشروط بدفع مبلغ 500000 درهم في حسابه و قيمته في حدود 4400000 درهم أفرجت عنها في حسابه الجاري و استعملت لتخفيض مديونيته. اما فيما يخص مبلغ 500000 درهم فإن مكفولة المدعي دفعته بدائنية حسابها الجاري كما هو ثابت من خلال الكشف الحسابي بتاريخ 28/07/2015 كما تم الإتفاق عليه في عقد التوطيد بمبلغ 4400000 درهم. و اكد البنك أن المكفولة لم تقم بأداء سوى عشرة أقساط حالة و ذلك بصفة متأخرة و يبقى نبلغ الأقساط الحالة الغير مؤداة محدد في 842085,30 درهم و ان قيمة الفوائد محدد في 50035,66 درهم و قيمة رأس المال المتبقى محدد في 2066329,30 درهم، و انه مادام أن جدول الإستحقاقات ليس بكشف حساب فإن البنك غير ملزم بالإشارة ضمن هذا الجدول إلى رقم الحساب وإنما يشير إلى رقم القرض التوطيدي وهو عدد 15000033919، كما اكد أن الكشوفات الحسابية المستدل بها نظامية. أما بخصوص الأداءات بواسطة الشيك اجاب البنك على أن الشيك عدد 1560840 الحامل لمبلغ 1500000 درهم و ان البنك قام بخصم مبلغ الشيك من مبلغ الدين المطالب به كما هو ثابت من كشف الحساب عن الفترة من 31/07/2015 إلى 31/12/2017، و بخصوص الشيك عدد 8831802 الحامل لمبلغ 1100000 درهم فإنه سجل بدائنية حسابه و تم دفعه في حسابه الشخصي لأن البنك تسلمه مقابل رفع اليد عن الرهن العقاري موضوع الرسم العقاري 14,842/53 لضمان الديون الشخصية للمدعي كما أن المدعي لم يدل بما يفيد ان الشيك خصص لأداء ديون المدينة الأصلية. كما دفع كون دعوى الأداء مستقلة عن دعوى تحقيق الرهن، كما بخصوص رفع اليد عن الكفالات الإدارية فإن المدعي لم يدل بما يفيد ان البنك توصل بالرسالة المؤرخة في 19/01/2018 و أنه سلمه فعلا رفع اليد عن الكفالات و أن الرسالة المدلى بها صادرة عن المدعي و ليس عن البنك. مؤكدا ان البنك يتوفر على شهادة التقييد الخاصة و على المدعي اثبات اداء الدين. ملتمسا رفض الطلب.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفه الطاعن مستندا على أن ما تبنته المحكمة من تعليل منعدم الأساس القانوني فعلى اعتبار بأن الأمر يتعلق بقرضين الأول إعادة توطيد الديون تم تخفيض تسهيلات الصندوق الى مبلغ 3.000.000,00 درهم والكفالات الإدارية الى حدود 1.500.000,00 درهم اي ما مجموعه 4.500.000,00 درهم والثاني يتعلق بالتوطيد وأن كل التجاوزات تتعلق بخط الاعتماد المسمى تسهيلات الصندوق في حدود مبلغ 4.400.000,00 درهم فإن مجموع القرض هو 8.900.000,00 درهم وبعد خصم مبلغ 500.000,00 درهم يصبح القرض في حدود مبلغ 8.400.000,00 درهم. وأنه بالرجوع الى كشف الحساب المدلى به من طرف المستأنف عليها لا نجد فيه إلا إفراج عن مبلغ 4.400.000,00 درهم مما يؤكد أن الأمر يتعلق بقرض واحد. وأن ما يؤكد أن الأمر يتعلق بقرض واحد هو الكشف الحسابي المدلى به والذي يشير الى جميع الدفوعات التي ادتها المدينة الأصلية والتي أشار إليها المدعي بمذكرته الجوابية والتي سماها بتسديدات قرض التوطيد وبالتالي فإن كل العمليات تتم في إطار هذا الكشف الحسابي والمحصور بتاريخ 31/07/2017. وعليه فإن ما سمي بجدول الاستحقاقات فهو يشير الى رقم حساب مختلف بما هو مضمن بالكشف الحسابي الأول ولا يشير الى رقم عقد القرض وفي نفس الوقت يشير الى نفس الاقساط المؤداة، وعليه فإن البنك قام بخلق كشفي حساب لنفس عقد القرض بدليل كشف الحساب المدلى به رفقة المذكرة الجوابية وأن من أدلى بحجة فهو قائل بها.

هذا ناهيك عن كشف الحساب المؤرخ بتاريخ 31/07/2017 والحامل لمبلغ 37.619,24 درهم والذي يحمل رقم حساب مختلف ويشير إلى إفراج عن مبلغ 393.000,00 درهم مما يعني أن الأمر يتعلق بقرض وأن المدعي لم يدل بالعقد المتعلق به. ومن جهة أخرى فإن الكشف الحسابي المدلى به وإن كان لا يحمل شروط كشف الحساب فإن أشار في بدايته الى المبلغ المتبقي هو 7.582.116,28 درهم بتاريخ 01/07/2015 ونفس المبلغ الذي اشار إليه عقد التوطيد في فقرته الثانية من ديباجة العقد مما يدل بأن الكشف يتعلق بعقد التوطيد إلا أن خرقا شاب هذا الكشف حيث أشار كما سبق الذكر الى ما تبقى من المديونية قبل عقد التوطيد واشار كذلك الى الإفراج على مبلغ 4.400.000,00 درهم موضوع القرض بتاريخ 28/07/2017. وأن عقد التوطيد قد قام بحصر التسبيقات على الصندوق في حدود مبلغ 3.000.000,00 درهم وأنه بعد الافراج عن القرض بمبلغ 4.400.000,00 درهم وبعد دفع المبلغ المتفق عليه بعقد التوطيد من طرفه المحدد في مبلغ 500.000,00 درهم يصبح الدين محدد في مبلغ 2.682.116,00 درهم وهو مبلغ لم يصل بعد الى مبلغ التسهيلات البنكية، إلا أن البنك بدلا من إيقاف احتساب الفوائد والمصاريف والضرائب عند توقيع عقد التوطيد فضل الاستمرار في الاغتناء على حسابه باحتساب فوائد تأخيرية بتاريخ 01/07/2015 بمبلغ 286.258,50 درهم وضريبة عن قيمة مضافة عن فوائد التأخير بقيمة 26.825,85 درهم وهذا ما هو إلا مثال عن الخروقات التي شابت تطبيق عقد التوطيد. وعليه يكون ما أثاره بخصوص المديونية بعد منازعة جدية خاصة بعد أن وضعت محكمة الموضوع يدها على المديونية وبذلك فإن تحقيق الرهن بمديونية منازع فيها مخالف لمقتضيات الانصاف ويتعين رفضه وأن ما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية من أن الإنذار العقاري يباشر على اساس مديونية محددة في مبلغ 1.400.000,00 درهم و وأن محكمة المنازعة في الإنذار تقتصر على المبلغ المضمن بالإنذار العقاري والذي يقل على المديونية موضوع دعوى الأداء إنما هو منحى ينقصه التعليل القانوني ما دام أن المديونية في يد قضاء الموضوع عن طريق التحقيق يمكن أن تكون مؤداة بكاملها خاصة أن المستأنف عليه يباشر تحقيق الرهن لمجموعة من العقارات المملوكة له.

من حيث عدم تضمين الأداءات: إن الكشف غير ممسوك بانتظام ذلك أن الطاعنة سبق وأن أدت بواسطة ممثلها وكفيلها السيد محمد (م.) مجموعة من الأداءات دون أن يتم إدراجها ضمن خانة الدائنية بالكشف وهي الأداءات التي تمت بواسطة الشيك عدد 1560840 الحامل لمبلغ 1.500.000,00 درهم المؤرخ في 20/05/2016 والشيك عدد 8831802 الحامل لمبلغ 1.100.000,00 درهم ليكون مجموع ما توصل به البنك هو 2.600.000,00 درهم دون أن يتم إسقاطها من المديونية. ورد المدعي أن كشف الحساب عن الفترة من 31/07/2015 إلى 31/07/2017 أن أشار الى الشيك الحامل لمبلغ 1.500.000,00 درهم بتاريخ 01/06/2016 وحيث باطلاع المحكمة على ما اشار إليه الكشف الحسابي يتبين أن الأمر لا يتعلق باداء شيك وإنما بدفع بالحساب ولا يشير الى رقم الشيك كما أن تاريخ تقييده في الدائنية لا يتطابق وتاريخه وهو خلاف ما جاء في تعليل المحكمة الابتدائية.

أما بخصوص الشيك الثاني الحامل لمبلغ 1.100.000,00 درهم فقد زعم المدعي أنه يتعلق بحساب شخصي للطاعن ولا علاقة له بمديونية المدينة الأصلية. وأن هذا الزعم ليس له ما يدعمه حيث لم يدل البنك بأي كشف حساب خاص بالطاعن يشير الى هذا الشيك، وإن المحكمة عندما اعتبرت أن هذا الشيك تم تضمينه في دائنية المدعي وذلك بعد سحبه من طرف الموثق حياة (ر.) فهو إقرار بأن الطاعن أدى الجزء الأكبر من المديونية موضوع الإنذار العقاري والتي هي 1.400.000,00 درهم. وأن المحكمة باعتمادها الكشف الحسابي والمنازع في جديته بحكم تمهيدي لتحقيق المديونية ويكون ما اثاره من كون الكشوف المدلى بها لا ترقى الى الكشوفات الحسابية الممسوكة بانتظام جاء متجانسا مع موقف محكمة الموضوع ذلك أنها لا تحمل التفصيل المتطلب قانونا ولم تأت مطابقة للمادة 118 من ظهير 24/02/2006 ولا يغني المدعي التمسك بعدم منازعة المدعي في الكشوفات داخل اجل 30 يوما لأنها لم تقم الدليل على توصل المدعى عليها الأولى بهذه الكشوفات. لهذه الاسباب فهو يلتمس التصريح بالغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد ببطلان الإنذار العقاري عدد 389/8516/2018 المبلغ للطاعن بتاريخ 06/04/2018 وتحميل المستأنف عليه الصائر. وارفق مقاله بنسخة عادية من الحكم.

وأجاب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 07/02/2019 أن المستأنف اقتصر على تكرار مزاعمه التي أثارها في الطور الابتدائي والتي عاين الحكم المستأنف عدم جديتها وصرف النظر عنها وقضى برفض طلب السيد محمد (م.) برمته معللا قضائه تعليل وجيه وسليم. وأنه خلافا لمزاعم المستأنف، فإن الأمر لا يتعلق بتاتا بقرض واحد وهو ما أوضحه البنك بإسهاب في الطور الابتدائي، ذلك أنه بالرجوع الى البند الأول من عقد إعادة التشكيل الديون المصادق على توقيعه في 07/07/2015 يتضح أن شركة (ت. م. ز.) استفادت من قرضين وليس من قرض واحد كما يصر على زعمه المستأنف إذ إن القرض الأول يتمثل في إعادة التجديد وتخفيض خطوط الاعتماد. وقد بلغ مجموع الخطوط الإعتماد المحددة والمخفضة في 4.500.000 درهم و هذا القرض لا يستفيد منه المقترض عن طريق الإفراج عن مبلغه في حسابه البنكي و إنما يستفيد على شكل سحب على المكشوف في حسابه الجاري في حدود السقف المتفق عليها و أنه بالاطلاع على كشوف الحساب الجاري المدينة الأصلية يتبين استفادتها من هذا السحب على المكشوف والذي نتجت عنها المديونية موضوع رصيد حسابها الجاري المطالب به . و إن القرض الثاني هو قرض توطيدي مشروط بدفع مبلغ 500.000 درهم في حسابه وقيمته في حدود 4.400.000 درهم أفرجت عنها في حسابه الجاري و استعملت لتخفيض مديونيته . وبذلك فلا يمكن مسايرة المستأنف في مزاعمه فيما اعتبر كون الشركة لم تستفد من قرضين بل من قرض واحد، و الحال أن عقد إعادة تشكيل الديون المصادق على توقيعه في 07/07/2015 يفيد عكس ذلك و التقييدات الواردة في حسابها الجاري المدلى به تفيد صراحة استفادتها من القرض التوطيدي بمبلغ 4.400.000 درهم عن طريق افراج بدائنية حسابها تعهدت بأدائه بمقتضى أقساط محددة شهريا وهي التي لم تلتزم بها و الواردة في كشف حساب هذا القرض المطالب بالدين الناتج عنه و كذا يفيد المديونية الناتجة عن خط تسهیلات الصندوق الذي إستفادت منه و نتج عنه الدين المطالب به . وفيما يخص مبلغ 500.000 درهم فإن المستأنف اعتبر أنه يجب خصمه من مبلغ الدين الإجمالي و الحال أن هذا المبلغ دفعته مکفولته بدائنية حسابها الجاري كما يتجلى ذلك من كشوف الحساب الجاري بتاريخ 28/07/2015 و هو التسبيق المشروط عليها دفعه قصد استفادتها من قرض التوطيد بمبلغ 4.400.000 درهم ، و بعد أن قامت هذه الأخيرة بدفع هذا المبلغ الذي قيد في دائنية حسابها و فحصها قام البنك بالإفراج عن مبلغ 4.400.000 درهم لإستخلاص تجاوزات سقف تسهیلات الصندوق التي إستفادت منها مع الإشارة أن الإفراج عن هذا المبلغ تم بتاريخ 29/07/2015 كما يتجلی من کشف الحساب المذكور أعلاه المدلى به في الطور الابتدائي . و بالتالي يبقى زعم المستأنف کون الأمر يتعلق بقرض واحد زعم مردود عليه مادام ان الكشوف الحساسية المدلی بها رفقة المقال الافتتاحي للدعوى . دعوى الأداء . هي مجرد کشوف تتعلق بحساب المنازعات . وأن البنك قد أدلى في إطار دعوى الأداء بكشوف الحساب الجاري من 31/07/2015 إلى 31/12/2017 ، وذلك من أجل بیان جميع العمليات الحسابية التي سجلت سواء بدائنية أو مدينية هذا الحساب من تاريخ إبرام القرض موضوع النزاع الحالي . وأن هذا الكشف يشير إلى أنه تم الإفراج عن قرض التوطيد بمبلغ 4.400.000 درهم بتاريخ 29/07/2015 ، و أن مكفولته شركة (ت. م. ز.) قامت بمجموعة من تسديدات تم خصم مبلغها من مبلغ الدين الإجمالي المطالب به بخصوص قرض التوطيد، وسبق للبنك أن فصل هذه التسديدات من خلال مذكرته الجوابية المدلى بها بجلسة 28/02/2018 في اطار دعوى الاداء. وبالتالي ، فإن الشركة المكفولة من طرف المستأنف الحالي لم تؤد إلا عشرة أقساط حالة و ذلك بصفة متأخرة. و یبقی مبلغ الأقساط الحالة الغير المؤداة محدد في 842.085,30 درهم، و إن مبلغ فوائد التأخير المترتب عن الأقساط الحالة الغير المؤداة محدد في 50.035,66 درهم مع الإشارة أنه يضاف إلى هذا المبلغ مبلغ رأس المال المتبقى و هو محدد في مبلغ 2.066.329,30 درهم. واما بخصوص الدفع المتعلق بجدول الاستحقاقات هو ليس بكشف الحساب بل هو جدول يفيد مبلغ کل قسط القرض و الرأسمال المؤدی في إطاره و الفائدة عن القرض المؤداة في إطاره و تاریخ حلوله ، تنجزه المؤسسات البنكية عند إبرام قروض مسددة باستحقاقات قارة و دورية لتمكين المقترضين من تتبع كيفية تسديده . وبالتالي لا يمكن مسايرة السيد محمد (م.) فيما اعتبره كون البنك قام بخلق کشفي حساب لنفس عقد القرض ، وإن البنك دعا المحكمة من خلال مذكرته السابقة الإطلاع على جدول الإستحقاقات المتعلق بقرض التوطيد من أجل مقارنته مع كشوف الحساب الجاري المدلى ما و ذلك لتتأكد هذه الأخيرة من أن التسديدات التي قامت بها مكفولة المدعي الحالي تمت بصفة متأخرة أي قامت شركة (ت. م. ز.) بأداء الأقساط الحالة الأجل متأخرا ولا يخفى عليها أنه يترتب عن كل تأخير فوائد . و مادام أن جدول الاستحقاقات ليس بكشف حساب خلافا لما اعتبره السيد محمد (م.) ، فإن البنك غير ملزم بإشارة ضمن هذا الجدول إلى رقم الحساب . وإن جدول الاستحقاقات يشير إلى رقم القرض الذي يتعلق به و هو في النازلة قرض التوطيد عدد 15000033919. ومن جهة أخرى ، فان استفادة البنك من مجموعة الرهون و عدم تحقيقها لا تأثير لهذا الأمر على دعوى الأداء مادام أن هذه الدعوى هي الدعوى مستقلة عن دعاوى تحقيق الرهون . وان استفادته من الامتياز لا يحرمه من الامكانية التي يخولها له القانون بسلوك الطريق العادي للتقاضي قصد استصدار حكم في مواجهة المدين يقضي عليه بإبراء ذمته من الدين المستحق له.

وحول عدم جدية المنازعة في التضمين الأداءات التي قامت بها شركة (ت. م. ز.) فقد زعم السيد محمد (م.) كونه سبق لمكفولته شركة (ت. م. ز.) أن أدت بواسطة ممثلها مجموعة من الأداءات دون أن يتم إدراجها ضمن خانة الدائنية بالكشف و هي الأداءات التي تمت بواسطة الشيك عدد 1560840 الحامل لمبلغ 1.500.000 درهم المؤرخ في 20/05/2016 و الشيك عدد 8831802 الحامل لمبلغ 1.100.000 درهم ليكون مجموع ما وصل البنك هو 22.600.00 درهم دون أن يتم إسقاطه من المديونية. فإنه خلافا لما يصر على زعم المستأنف بخصوص الشيك عدد 1560840 الحامل لمبلغ 1.500.000 درهم ، فإنه قام بخصم مبلغ الشيك المشار إليه أعلاه من مبلغ الدين الإجمالي المطالب به . ومادام أن مبلغ الشيك المذكور الذي سلم له بوصفه مستفيد تم تحويله من طرفه بدائنية الحساب الجاري لشركة (ت. م. ز.) و باعتبار أن المبالغ التي تسجل في أبواب الحساب الجاري سواء في دائنيته أو مدينيته يتم دمجها ليمكن استخراج رصيد، فإنه من الثابت أن مبلغ 1.500.000 درهم المؤدی مقابل رفع اليد عن الرهن العقاري الذي استفاد منه تم خصمه من مبلغ الدين الإجمالي لذلك فلا يجوز للسيد محمد (م.) إيهام المحكمة بإثارته عکس لذلك.

أما بخصوص الشيك عدد 8831802 حامل لمبلغ 1.100.000 درهم الذي تمسك به السيد محمد (م.) فإنه سجل بدائنية حسابه أنه تم دفعه بالحساب الشخصي لهذا الأخير باعتباره تسلمه مقابل رفعه اليد عن الرهن العقاري الذي كان يستفيد منه لضمان الديون الشخصية للسيد (م.) كما تم إثبات ذلك من خلال كشف حساب هذا الأخير المدلى به ابتدائيا و إن هذا الشيك ليس له أي علاقة بملف النازلة مادام أن الديون موضوع المناقشة الحالية تخص فقط الديون المتخذلة بذمة شركة (ت. م. ز.) ، وأكثر من ذلك فإن المستانف لم يدل بأي حجة تفيد كون مبلغ هذا الشيك خصص لأداء الديون المتخلدة بذمة شركة (ت. م. ز.) . و أن مبلغ 1.100.000 موضوع الشيك عدد 8831802 المتمسك به من طرف المستأنف خصص لتمكين السيد محمد (م.) من رفع اليد عن الرهن موضوع الرسم العقاري عدد 842.14/53 . هذا الرسم العقاري لم يخصص لضمان الديون المترتبة عن ديون المدينة الأصلية وهو ما يفيد أن الشيك المتمسك به من طرف الطاعن لا يتعلق بملف النازلة. و ان منازعة المستانف بصفته كفيل شركة (ت. م. ز.) مجرد منازعة سلبية تبقی مردودة عليه في جميع الأحوال، علاوة على كونه لئن تم الامر باجراء خبرة حسابية كاجراء من اجراءات التحقيق ، فان هذا لا يدل بتاتا على جدية منازعته في المديونية ومن المؤكد أن الخبير المنتدب سيعاين ذلك ريثما يحرر تقريره مع الإشارة أن الخبرة المنجزة من طرف الخبير السيد ادرين (م.) في اطار دعوى الأداء المقامة في مواجهة شركة (ت. م. ز.) وكفيلها المستأنف الحالي أكدت وقوع استخلاص عملية الشيكين اعلاه واستفادة حساب شركة (ت. م. ز.)، من قيمة الشيك بمبلغ 1.500.000 درهم واستفادة حساب السيد محمد (م.) من قيمة الشيك بمبلغ 1.100.000 درهم المؤدی من طرفه لرفع اليد عن عقاره المرهون لضمان تسديد ديونه الشخصية. و من جهة أخرى ، فان منازعة المستأنف في كشف الحساب وكونه غير مطابق للمادة 118 من ظهير 24/06/2006 تبقى مجرد منازعة سلبية مردودة عليه. ذلك أن الكشوف الحسابية توجه شهريا وبصفة منتظمة لزبناء البنك وتفيد جميع العمليات التي يعرفها الحساب دون أن يتم تقديم أي منازعة بخصوصها من طرف المستانف ولا من طرف مكفولته. وأكثر من ذلك ، فان الكشف الحسابي المدلی به من طرف البنك مطابق للمادة 156 من القانون البنكي والمادة 492 من مدونة التجارة ولدورية والي بنك المغرب .

و حول عدم امكانية بطلان الإنذار العقاري لمجرد المنازعة في الدين وصدور حكم تمهيدي قضى باجراء خبرة حسابية في اطار دعوى الأداء: فان منازعة المستألف بصفته كفيل شركة (ت. م. ز.) في المديونية المكفولة من طرفه تبقى مجرد منازعة سلبية في غياب إدلائه بما يفيد براءة ذمته منها فضلا عن كون تمسكه بكون البنك اقام دعوى الأداء وباشر دعوی تحقیق الرهن لا يشكل مبررا للاستجابة لطلبه الحالي ما دام أنه من حق البنك سلوك المسطرتين معا في غياب وجود أي نص يمنعه من ذلك. و ان المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أنه لقبول التعرض على الإنذار العقاري يلزم أن تنصب المنازعة إما على سلامة الالتزام الأصلي أو على شكليات الإنذار العقاري أو زوال المديونية كلية لأن الأداء الجزئي وحتى الأداء في غير إبانه لا يفضي الى بطلان الإنذار العقاري عملا بأحكام المواد 214 وما يليها من مدونة الحقوق العينية. و ان ما يشكل منازعة جدية في الانذار هو الأداء الكلي للدين برمته اصلا وفوائد، وان المنازعة في قدر المديونية لا ترقى الى سبب يبرر بطلان الإنذار وهو ما عاينه الحكم المتخذ مصادفا في ذلك الصواب. وبذلك فإن ما أثاره المستأنف من أسباب في مقاله غير منتجة في الدعوى وان الحكم المستأنف قد صادف الصواب عندما قضى برفض طلبه لذا يتعين تأييده .

وعقب الطاعن بواسطة نائبه بمذكرة جاء فيها أن المديونية غير ثابتة وان المحكمة التجارية اصدرت حكما بإجراء خبرة ثانية والتمس استبعاد الخبرة المدلى بها والحكم وفقا للمقال الاستئنافي .

وعقب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 07/03/2019 أنه خلافا لمزاعم المستأنف ، فان الدين ثابت قبل كل شيء بعقود القرض التي فصلها البنك في مذكرته المدلى بها بجلسة 07/02/2019 ولا مجال لتكرارها . و من جهة أخرى ، فان منازعة المستأنف بصفته كفيل شركة (ت. م. ز.) في المديونية بناء على كونه تم الامر باجراء خبرة حسابية ثانية مجرد منازعة سلبية تبقی مردودة عليه في جميع الأحوال علاوة على كونه لئن تم الامر باجراء خبرة حسابية ثانية كاجراء من اجراءات التحقيق ، فان هذا لا يدل بتاتا على جدية منازعته في المديونية . وأنه في غياب ادلاء المستأنف بما يفيد اداء الدين المكفول من طرفه ، فان مزاعمه تبقی مردودة عليه برمتها ولا يمكنه التمسك بالحكم التمهيدي القاضي باجراء خبرة حسابية ثانية لتبرير طلبه الحالي طالما أن المسطرة الحالية مؤسسة على شهادة التقييد الخاصة التي لها قوة سند قابل للتنفيذ. لهذه الأسباب فهو يلتمس الحكم وفق ما ورد في مذكرته المدلى بها بجلسة 07/02/2019

وبناء على إدراج الملف لجلسة 07/02/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 28/03/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن بالأسباب المفصلة أعلاه.

وحيث أن الثابت بالاطلاع على المقال الاستئنافي والوثائق المرفقة أن منازعة الطاعن قد انصبت على المنازعة في الكشوفات الحسابية المعتمد عليها لاثبات المديونية وبأن هذه الأخيرة هي ناتجة عن عقد واحد هو بروتوكول الاتفاق أو عقد توطيد الديون وليس قرضين، كما انصبت المنازعة على الاخلالات في احتساب المديونية.

وحيث إنه وخلافا لما تمسك به الطاعن فإن المنازعة في المديونية تبقى منازعة غير جدية في غياب ما يثبت براءة ذمته مكفولته من أداء الدين موضوع الرهن بكامله. وأما بخصوص تمسكه بقيام المدينة الأصلية المكفولة بأداء مجموعة من المبالغ بمقتضى شيكات فهي مردودة أيضا طالما أن الطاعن لم يدعم منازعته بما يفيد أداء كامل المبالغ المستحقة وبراءة ذمة الشركة من الديون المترتبة عن عقد القرض .

وحيث إن الثابت من الوثائق أن البنك المستأنف عليه قد وجه للطاعن بصفته كفيل الإنذار العقاري استنادا الى شهادة التقييد الخاصة التي تتضمن تقييد الرهن على عقاره.

وحيث إنه وعملا بمقتضيات الفصل 214 من الظهير رقم 178/11/1 الصادر في 22/11/2011 بتنفيذ القانون رقم 08/39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية فإنه يمكن للدائن الحاصل على شهادة التقييد خاصة بتقييد الرهن لفائدته مسلمة من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 اغسطس 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري أن يطلب ببيع الملك المرهون بالمزاد العلني عند عدم الوفاء بدينه في الأجل، وتكون لشهادة التقييد الخاصة المذكورة قوة سند قابل للتنفيذ.

وحيث انه وعملا بمقتضيات المادة أعلاه فإن البنك المستفيد من شهادة التقييد الخاصة يعتبر دائنا مرتهنا ومن حقه مواصلة إجراءات التقييد على العقار المرهون بمجرد حلول أجل استحقاق الدين وتحت مسؤوليته دون اعتبار اي نزاع سواء تعلق الأمر بوجود الدين أو مبلغه طالما ان الإنذار المطعون فيه مؤسس على شهادة التقييد الخاصة المسلمة من طرف المحافظ على الأملاك العقارية.

وحيث إن المستقر عليه قضاء أنه لقبول التعرض على الإنذار العقاري يجب أن تنصب المنازعة إما على سلامة الالتزام الأصلي أو شكليات الإنذار العقاري أو زوال المديونية كلية لأن الأداء الجزئي وحتى الأداء في غير إبانه لا يفضي إلى إيقاف إجراءات البيع عملا بأحكام المادة 214 أعلاه.

وحيث إنه مجرد المنازعة في المديونية بالطعن في الكشوفات المعتمد عليها، وأيضا تمسك الطاعن بدعوى الأداء وصدور أحكام تمهيدية بإجراء خبرة يمكن ان تؤكد أن المبالغ مؤداة بكاملها كلها دفوعات وأسباب مردودة بل إنها تؤكد أن المنازعة في المديونية غير جدية خاصة و أن الطاعن يتمسك بعدم احتساب الأداءات التي تشكل فقط جزءا من الدين وليس الدين برمته.

وحيث يترتب على ما سبق أن منازعة المستأنف تبقى منازعة سلبية في غياب ما يفيد براءة ذمته وأداء الدين بكامله، وأن تمسكه بأن البنك الراهن أقام دعوى الأداء والتي صدر بشانها حكم تمهيدي بإجراء خبرتين حسابيتين وفي نفس الوقت باشر دعوى تحقيق الرهن ليس من شانه التأثير على الإنذار العقاري خاصة وأن المنازعة المذكورة لا تنصب على سلامة الالتزام الأصلي أو على شكليات الإنذار العقاري أو زوال الدين بكامله أصلا وفائدة وصائرا. هذا فضلا على أنه لا يوجد ما يمنع الدائن من مباشرة دعوى الأداء بالموازاة مع دعوى تحقيق الرهن طالما أنه عند التنفيذ لن يستخلص دينه إلا مرة واحدة وفقا لما سار عليه العمل القضائي.

وحيث إن موجبات القول ببطلان الإنذار العقاري غير ثابتة في النازلة مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به و يتعين معه التصريح برد الاستئناف وتأييده.

وحيث يتعين إبقاء الصائر على الطاعن.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل :

في الجوهر: بتاييد الحكم المستانف و تحميل الطاعن الصائر