وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال ألاستئنافي الذي تقدم به المستأنف والذي يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 21/10/2019 تحت عدد 9375 في الملف التجاري عدد 5446/8203/2019 والقاضي في الشكل: بقبول الدعوى رافعه وفي الموضوع: بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعية مبلغ 700.000,00 درهم والفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق إلى تاريخ التنفيذ و النفاذ المعجل و تحميلهما الصائر و تحديد الإكراه البدني في حق الكفيل في الأدنى ورفض الباقي.

في الشكل:

حيث إن الحكم بلغ للمستأنف بتاريخ 29/01/2020 وبادر غلى تسجيل استئنافه بتاريخ 12/02/2020 مما يكون معه الاستئناف واقع داخل الأجل القانوني ومستوفي للشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن البنك (ش. ل. ق.) تقدم بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ بتاريخ 06/05/2019، والذي تعرض فيه أنها دائنة للشركة المدعى عليها بمبلغ 700.000 درهم من قبل كمبيالات، و بأن المدعى عليه الثاني قدم كفالته التضامنية لفائدتها، ملتمسة الحكم على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا لفائدتها المبلغ المذكور و الفوائد القانونية وشمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميلهما الصائر و تحديد الإكراه البدني في الأقصى في حق الكفيل.

وأرفقت مقالها ب (5) أصل كمبيالة و شواهد تفيد رفض الأداء و نسخة عقد كفالة و نسخة عقد قرض و نسخة محضر إخباري و نسخة طلب تبليغ إنذار.

و بناء على تعيين قيم في حق المدعى عليها الأولى و الذي تعذر عليه العثور عليها لكون المحل مغلق كما أفيد رفض توصل المدعى عليه الثاني بالاستدعاء لحضور الجلسة .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 14/10/2019 ،حضر خلالها نائب المدعية و أكد ما سبق، فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 21/10/2019.صدر على إثرهما الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه .

أسباب الاستئناف

حيث إن المستأنف تمسك في أسباب استئنافه أنه لم يتم استدعاؤه طبقا للقانون حتى يتسنى له مناقشة موضوع الدعوى وأنه تم حرمانه من حقه في الدفاع وأضاع عليه درجة من درجات التقاضي مما يكون معه الحكم أساء تطبيق القانون وعرضة للإلغاء وخرقه للفصل 36 من قانون المسطرة المدنية التي تعتبر من النظام العام مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف . كما أن الصفة من النظام العام وأن طلب المستأنف استند على كفالة تضامنية تخص القرض المبرم بين شركة (ك.) والبنك المستأنف عليه ولا علاقة لها بنازلة الحال وأن أساس المديونية الحالة هي كمبيالة مسحوبة عن الشركة المدعى عليها ولا علاقة لها بالمستأنف ولم يوقع على الكمبيالة وأن الدعوى الحالية هي دعوى صرفية تخول للحامل الرجوع على جميع موقعي الكمبيالة وأن المستأنف غير ملزم بأداء هذه الكمبيالة وأن كفالته انصبت على القرض فقط الممنوح لشركة (ك.). كما أن المادة 228 من مدونة التجارة في فقرتها الثانية نصت على تقادم الطمبيالة على المظهرين والساحب بمضي سنة واحدة ابتداء من تاريخ الاحتجاج المحرر ضمن الآجال القانوني أو من تاريخ الاستحقاق في حالة اشتراط الرجوع بدون مصاريف وتبعا لذلك فالمطالبة في مواجهة (س.) طالها التقادم طبقا للمادة المذكورة أعلاه باعتبار أن ما يسري على المدين الأصلي يسري على الكفيل . كما أن المدينة الأصلية شركة (أ. ج. د.) هي التي من تتحمل المديونية وأنه لم يتم إدخال شركة (ك.) وذلك في مخاولة لاستصدار حكم بالأداء في مواجهة المستأنف دون حضور المدين الأصلي والغاية من ذلك استخلاص البنك للدين مرتين ولا يمكن للمحكمة التأكد من المديونية إلا باستدعاء المدين الأصلي وأنه أمام عدم إدخال المدين الأصلي يجعل الدعوى غير مقبولة مما يكون معه الحكم المستأنف غير مصادف للصواب .كما أن المدينة الأصلية شركة (ك.) دخلت للتسوية القضائية قبل صدور الحكم المطعون فيه وأن المديونية ترجع إلى ما قبل فتح مسطرة التسوية القضائية وتكون الدعوى الحالية غير مبنية على أساس والغاية منها الاتفاف على مساطر المعالجة وأن المستأنف لم يقوم بالتصريح بدينه أمام سنديك التسوية القضائية طبقا للآجال والكيفيات المنصوص عليها في المواد 686 من مدونة التجارة وعدم سلوك هذه المسطرة يترتب عنه سقوط الحق في المطالبة بالدين . كما أن المادة 1150 من ق ل ع فإن جميع الأسباب التي تؤدي إلى بطلان أو انقضاء الالتزام تؤدي بالتبعية إلى انقضاء الكفالة مما تبقى معه الدعوى الحالية غير مؤسسة . كما أن سند الدين خرق المادة 159 من مدونة التجارة لكونة لا يتضمن اسم الساحب في الخانة المخصصة له كما لا يتضمن صفة من وقع الكمبيالة بالقبول ولا تتضمن مكان الإصدار والمادة 160 من مدونة التجارة نصت على أن السند الذي يخلو من أحد البيانات المشار إليها في المادة السابقة لا يصح كمبيالة ويبقى مجرد سند عادي للدين , كما أن الحكم المطعون فيه خرق الفصل 197 من مدونة التجارة لكون المستأنف عليه لم يحترم مقتضيات الفصل 197 من مدونة التجارة والتي تنص على أن " يجب أن يثبت الامتناع عن القبول أو عن الوفاء في محرر رسمي يسمى احتجاج عدم القبول أو احتجاج عدم الوفاء.

يجب أن يقام احتجاج عدم القبول ضمن الآجال المحددة لتقديم الكمبيالة للقبول. فإذا حدث في الحالة المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة 175 أن وقع أول تقديم للقبول في آخر يوم من الأجل جاز إقامة الاحتجاج في اليوم الموالي.

متى كانت الكمبيالة مستحقة الوفاء في يوم معين أو بعد مرور مدة من تاريخها أو بعد مرور مدة من الاطلاع وجب إقامة الاحتجاج داخل أحد أيام العمل الخمسة الموالية ليوم الاستحقاق. ومتى كانت الكمبيالة مستحقة عند الاطلاع وجب تحرير الاحتجاج ضمن الشروط المعينة في الفقرة السابقة بشأن تحرير احتجاج عدم القبول.

يغني احتجاج عدم القبول عن تقديم الكمبيالة للوفاء وعن احتجاج عدم الوفاء.

إذا توقف المسحوب عليه عن وفاء ديونه، سواء كان قابلا للكمبيالة أم لا أو إذا وقع حجز على أمواله بلا جدوى لم يجز للحامل أن يقوم بأية مطالبة ضده إلا بعد تقديم الكمبيالة للمسحوب عليه لوفائها وإقامة احتجاج عدم الوفاء.

في حالة التسوية أو التصفية القضائية للمسحوب عليه سواء كان قابلا أم لا وكذلك في حالة التسوية أو التصفية القضائية لساحب الكمبيالة المشروط عدم تقديمها للقبول، يكفي الحامل تقديم الحكم القاضي بالتسوية أو التصفية القضائية ليجوز له استعمال حقه في الرجوع " مما يجعل ما يطالب به المستأنف عليه في مواجهة المستأنف قد طاله السقوط لعدم احترام المسطرة الواجبة مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب شكلا . وأدلى بنسخة حكم وطي تبليغ و نسخة من حكم فتح مسطرة التسوية القضائية.

وحيث أجاب نائب البنك المستأنف عليه بأنه بخصوص الخرق المزعوم لحقوق الدفاع فإن ما ذهب إليه الحكم المستأنف فإن العنوان المضمن بالمقال الافتتاحي هو الذي تم التنصيص عليه في عقد الكفالة الذي وقع عليه المستأنف وتم استدعاؤه لمقاضاته في العنوان المذكور وبلغ في المرحلة الابتدائية طبقا لما ينص عليه الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية إذ تم رفض التوصل به ممن له الصفة وفق ما ينص عليه القانون وبخصوص الصفة والمصلحة فإنه بالرجوع إلى وثائق الملف يتضح أن مطالبة المستأنف بالأداء كان سبب الكفالة التضامنية الموقعة من طرف المستأنف والذي بموجبها ضمن جميع الديون التي تكون باسم شركة (ك.) لغاية مبلغ 7 مليون درهم بما فيها أصل الدين والفوائد وأن مبالغ الكمبيلات موضوع الدعوى استخلصتها المدينة الأصلية في إطار عملية الخصم التجاري تكون في إطار عقد القرض الذي منح المستأنف كفالته ضمانا له وأن صفته ككفيل تبقى محققة وثابتة بموجب عقد الكفالة مما يتعين معه رد هذا الدفع , وبخصوص التقادم فإن المادة 228 من مدونة التجارة تنص على التقادم الصرفي المحدد في ثلاث سنوات وبالرجوع إلى تاريخ الكمبيالات يتبين أنه لم يطالها التقادم الصرفي كما أن الدعوى الحالية غير مقدمة في مسطرة الأمر بالأداء وإنما مقدمة أمام محكمة الموضوع فضلا على أن الكمبيالات إذا طالها التقادم الصرفي فإنها تبقى سندا عاديا للدين ويحق للبنك المستأنف عليه مطالبة جميع الملتزمين في إطار الدعوى العادية أمام القضاء التجاري وأنه بمنازعة المستأنف في المديونية يكون قد هدم قرينة الوفاء الشيء الذي يفيد إقراره بعدم حصول الأداء ويترتب عن ذلك عدم اعتبار الدفع بالتقادم المثار من طرفه وبخصوص إدخال المدين الأصلي فإن البنك حائز على كفالة تضامنية موقعة من طرف المستأنف أعلن فيها هذا الأخير تنازله عن التجزئة والتجريد مما لا يحق له معها التمسك بإدخال شركة (ك.) في الدعوى كمدينة أصلية خاصة وأنه يعترف صراحة أن هذه الأخيرة قد فتحت في حقها مسطرة التسوية القضائية بموجب الحكم الصادر عن هذه المحكمة والمرفق بمذكرة جوابية عملا بالمادة 690 من مدونة التجارة وبالتالي لا يمكن مطالبة المدينة الأصلية بالأداء , وبخصوص خضوع المدينة الأصلية لمسطرة التسوية القضائية فغن البنك المستأنف عليه صرح بدينه أمام السنديك وبالتالي فإن الدين يبقى خاضع لمسطرة تحقيق الدين وأن ادعاء المستأنف بسقوط الدين لا أساس له وأن الدين لم ينقض ولا زال قائما وثابتا ويبقى للمستأنف عليه الحق في مقاضاة الكفيل ولا حق له في التمسك بمقتضيات الفصل 1150 من ق ل ع . وبخصوص التمسك بالفصل 159 و 179 من مدونة التجارة فإن الكمبيالات سند الدين يتضح منها أن هوية الساحب مضمنة بكاملها في الخانة المخصصة له كما أنها معززة بشهادة بنكية تثبت عدم الوفاء بمبالغ الكمبيالة مما يكون معه دفع المدعى عليه عديم الجدوى ولا يسعفه في تبرئة ذمته مما يتعين معه رده والتمس رد الاستئناف والحكم بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر . وأدلى بصورة من كشف حساب وصورة من تصريح بدين ونسخة من مذكرة جواب .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 13/07/2020 ألفي بالملف مذكرة تعقيب للمستأنف أكد فيها ما جاء في مقاله ألاستئنافي من دفوع وحضر ذا (ا.) عن ذ/ (م.) وتسلم نسخة من المذكرة فتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 20/07/2020 .

محكمة الاستئناف

حيث إن من جملة ما نعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه، أن المدينة الأصلية شركة (ك.) تم فتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهتها مما يمنع كل مطالبة قضائية يقيمها الدائنون أصحاب ديون نشأت قبل الحكم المذكور تبتغي الحكم بأداء مبلغ من المال .

و حيث إن الثابت من وثائق الملف أن المدينة الأصلية شركة (ك.) تم فتح مسطرة التسوية القضائية قي مواجهتها بمقتضى الحكم رقم 73 بتاريخ 17-05-2018 في إطار الملف رقم 38/8301/2018 . و المديونية المترتبة عن الكمبيالات موضوع الدعوى نشأت قبل صدور الحكم المذكور و يسري عليها حكم المنع من المتابعات الفردية المنصوص عليها بالمادة 686 من مدونة التجارة.

و حيث إنه لما كان الفصل 1140 من ق ل ع يعطي للكفيل سواء كان عاديا أو حتى متضامنا الحق في التمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون بما فيها تلك المستمدة من المادة 686 من مدونة التجارة . فإن رجوع الدائن على الطاعن بصفته كفيلا لشركة (ك.) المفتوحة في حقها مسطرة التسوية القضائية . تجعله يستفيد من وقف و منع المتابعات الفردية المقرر للمدينة الأصلية . و الذي يمتد خلال فترة إعداد الحل . بل و يشمل هذا المقتضيات المتعلقة بمخطط الاستمرارية عند إقراره تبعا لما تقضي به المادة 695 من مدونة التجارة . و هو ما كرسته محكمة النقض في قرار لها تحت عدد 170 بتاريخ 21-02-2013 ورد فيه ( لكن حيث إنه لما كان الفصل 1140 من ق ل ع يعطي للكفيل حق التمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون . و لما كان تم رفع الدعوى في مواجهة الكفيل حينما كانت المدينة الأصلية في حالة تسوية قضائية في مرحلة إعداد الحل . فإنه يبقى من حق كفيلها التمسك بدفوعها المستمدة من المادة 653 م ت و التي من بينها مطالبته بوقف الدعاوى الرامية للحكم عليه بأداء ديون نشأت في مواجهتها قبل الحكم بفتح المسطرة و هذا الحق المتعلق باستفادة الكفيل من دفوع الأصيل يستمر لغاية إعداد الحل... ) نشرة قرارات المجلس الأعلى الغرفة التجارية ص 163 . مما يجعل الطاعن محقا في ما تمسك به و دعوى الأداء المقدمة في مواجهته خلال مرحلة إعداد الحل من أجل دين نشأ قبل فتح مسطرة التسوية القضائية سابقة لآوانها و الحكم المطعون فيه لما نحى خلاف ذلك يكون قد خالف الصواب و يتعين إلغاؤه في ما قضى به في مواجهة الطاعن و الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى في مواجهته و تأييده في الباقي ، و تحميل البنك المستأنف عليه الصائر اعتبارا لمآل الطعن .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا في حق شركة (ب. ا. م.) و حضوريا في حق الباقي :

في الشكل : قبول الاستئناف

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة المستأنف ، و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب في مواجهته و بتأييده في الباقي ، و تحميل البنك المستأنف عليه الصائر .