وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت فريدة (م.) بواسطة محاميها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 12/05/2021 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 2556 بتاريخ 11/03/2021 في الملف عدد 10205/8205/2020 ، القاضي بأدائها لفائدة المدعين مبلغ 36.000,00 درهم بمقدار واجب أسبوعي محدد في 600,00 درهم عن المدة من 20/8/2019 إلى 2/11/2020 مع النفاذ المعجل وبتعويض عن التماطل قدره 1.000,00 درهم والإكراه البدني في الأدنى، والحكم بإنهاء عقد التسيير موضوع المحل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء، وبإفراغ المدعى عليها من المحل المذكور هي ومن يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية محددة في مبلغ 100 عن كل يوم تأخير من تاريخ الإمتناع عن التنفيذ، مع تحميلها الصائر وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل :

سبق البث بقبول الإستئناف بمقتضى القرار التمهيدي الصادر في النازلة بتاريخ 07/10/201 .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان ورثة بلال (ا.) تقدموا بواسطة محاميهم بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/03/2021 عرضوا من خلاله أنهم يملكون الأصل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء و أن المحل المذكور يبقى مستغل حاليا من طرف المدعى عليها التي تعده و تبيع فيه الفطائر والخبز مقابل سومة قدرها 600.00 درهم أسبوعيا بناء على عقد تسيير شفوي يربطها بالعارضين ، وأنهم يرغبون في استرجاع المحل التجاري الذي يكترونه من مالك الجدران رفقته توصيل كراء وذلك قصد استغلاله شخصيا ، خاصة و أن عقد التسيير يعد ذو طبيعة شخصية و يتصف بكون كراء منقول قابلا للإنهاء من طرف أصحاب الأصل التجاري متى شاءوا و أن المدعى عليها امتنعت عن أداء ما تخلذ في ذمتها لفائدة المدعين مقابل التسيير عن المدة من 20/08/2019 إلى 02/11/2020 ، أي61 أسبوع وجب عنها مبلغ 36.600.00 درهم كما أن المدعين يرغبون في إنهاء العلاقة التعاقدية مع المدعى عليها واسترجاع محلهم التجاري مادام أن عقد التسيير ينتهي بإرادة أحد الطرفين ما لم يكن محدد المدة وإنه مادام أن عقد التسيير الذي يربط المدعى عليها بالمدعين غير محدد المدة ، فإنهم بعثوا بإنذار إلى المدعى عليها قصد إخبارها بأنهم ينهون العلاقة التي تربطهم بها بخصوص المحل التجاري المذكور أعلاه و ينذرونها بإفراغه ، كما يطالبونها بأداء ما تخلد في ذمتها من مقابل التسيير عن المدة من 20/08/2019 إلى 02/11/2020 و إلا أنها لم تستجب لفحوى الإنذار لا من حيث الإفراغ، و من حيث الأداء رغم مرور الأجل المضروب لها فيه ، مما يكون معه المدعون محقون في اللجوء إلى المحكمة نظرا لأحقيتهم في طلب إنهاء علاقة التسيير التي تربطهم بالمدعى عليها وبالنظر كذلك لامتناع المدعى عليها عن الوفاء بالتزاماتها بأداء مقابل التسيير رغم إنذارها ، لذلك يلتمسون الحكم بإنهاء العلاقة التعاقدية بتسيير المحل التجاري الرابطة ما بينهم وبين المدعى عليها بخصوص المحل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء و الحكم عليها بإفراغ المحل هي ومن يقوم مقامها و إرجاعه إليهم تحت غرامة تهديدية قدرها 250.00 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الإمتناع مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل والحكم عليها بأدائها للمدعين مقابل التسيير عن المدة ما بين 20/08/2019 إلى 02/11/2020 وجب فيها 600.00درهم × 61 أسبوع = 36.600.00 درهم إضافة إلى مبلغ 1000.00درهم عن التماطل مع الإكراه البدني في الأدنى و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و ترك الصائر على من يجب قانونا.

و بناء على إدلاء نائب المدعين بمذكرة بجلسة 21/01/2021 جاء فيها أنهم قد تقدموا بمقال رام إلى الحكم بإنهاء اتفاق تسيير محل تجاري و إفراغه مع الأداء بتاريخ 13/11/2020 و إنهم يدلون رفقة المذكرة بالمستندات المعززة لطلبهم و هي:طلب تبليغ إنذار و محضر تبليغ إنذار و محضر معاينة و استجواب و ثلاث تواصيل كرائية لإثبات الصفة و إراثة و الرسم المهني لأداء الواجبات الضريبية على المحل التجاري صورة شمسية .

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليها بمذكرة جوابية بجلسة 04/02/2021 جاء فيها أن مقال الدعوى الحالية معيب شكلا و لا يمكن الاستجابة له قانونا لكونه طلب تبليغ الإنذار بإنهاء اتفاق شفوي لتسيير المحل التجاري و المقال بإنهاء اتفاق شفوي لتسيير محل تجاري بني على استرجاع المحل التجاري بناءا على اتفاق شفوي وأن المشرع في عقد التسيير الحر ألزم توفر الأركان الموضوعية اللازمة لقيام كل عقد و هي الأهلية و الرضى و المحل و السبب و يتضمن مدة العقد و تحديد الأجرة باعتبارهما ركنا لازما لعقد التسيير و أن المشرع رتب على عدم احترامهما البطلان و عليه التصريح بعد قبول الدعوى و الإنذار لعدم تحديد مدة العقد و الأجرة و أن المشرع في المادة 26 من قانون الجديد للكراء التجاري أوجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعلاقة الكرائية أن يوجه إنذارا يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده او أن يمنحه أجلا و يحدد هذا الأجل في خمسة عشر يوما و ثلاثة أشهر إذا كان الطلب مبنيا على استرجاع المحل . وأنه بالرجوع إلى الإنذار فإن المدعيين يطلبون إفراغ المحل التجاري وذلك داخل أجل 05 أيام كما يطلبون الأداء بنفس الأجل وعليه التصريح بعدم قبول الإنذار لعدم توفره على الشروط الشكلية المتطلبة قانونا و أن المدعى عليها ترى أن ما يدعيه المدعيين لا ينبني على أي أساس قانوني سليم و أن طلب إنهاء اتفاق تسيير شفوي لمحل تجاري و إفراغه مع الأداء و أن عقد التسيير من العقود الخاصة التي جاءت بها مدونة التجارة و الذي تعد مالا معنويا و منقولا بل أنه وسيلة لاستغلال هذا المنقول و بالتالي فإنه لا يؤدي إلى إنشاء أصل تجاري جديد و إنما يشغل المسير الحر نشاطا تجاريا قائما و مع ذلك فإنه يسير هذا الأصل كما لو كان مالك له مادام يسيره لحسابه الخاص و أنه يستفيد من أرباح استغلاله في مقابل تحمله خسائر كما يحقق مصلحة المسير و أنه يمكنه من ممارسة التجارة على الرغم من عدم توفره على أصل تجاري و أن المشرع عرف عقد التسيير صراحة في المادة 152 من مدونة التجارة ويتطلب إبرام عقد التسيير توفر الأركان الموضوعية اللازمة لقيام كل عقد و هي الأهلية و الرضى و المحل و السبب ويقدم العقد صحيحا أن تكون هذه الإرادة سليمة غير مشوبة بأي عيب من عيوب الرضى الفصل 39 ق ل ع و أن المشرع ألزم الكتابة في عقد التسيير لصحته وأن المشرع لم يعتمد على العقد الشفوي و لصحة عقد التسيير يلزم أن تكون علاقة ما بين مالك الأصل التجاري و المسير و يتضمن عقد واحد يتضمن التزامات و حقوق الأطراف و أن تكون تعاقدية و يخضعان في هذا الشأن للأحكام العامة المتعلقة بكراء المنقول و للأحكام الخاصة المنظمة لعقد التسيير و أن عقد التسيير يشمل التراضي كذلك لمدة العقد باعتبارها ركنا لازما و يتمتع الأطراف بحرية تحديد المدة و يجب أن تستوفي الأجرة الشروط الخاصة بها علما أن عدم ذكر الأجرة أو المدة في الفصول 634 و 688 من ق ل ع و أن المشرع المغربي منح عقد التسيير شروطا شكلية بحيث رتب على عدم احترامها البطلان و عليه ينتهي اتفاق التسيير ككل العقود بعدة أسباب منها انتهاء المدة المحددة لاتفاق التسيير و هي الطريقة العادية للانتهاء و أن مالك الأصل التجاري يتفق مع المسير على القيام بالاستغلال تحت مسؤوليته خلال مدة معينة كما ينتهي اتفاق التسيير عن طريق الفسخ الرضائي أو القضائي و عليه فإن العارضة تلتمس إجراء تحث للوصول إلى الحقيقة و يتبين مما سلف ذكره مدى سوء نية المدعين إفراغ المدعى عليها من المحل الذي تشتغل فيه لمدة تفوق 12 سنة ، لذلك تلتمس الحكم برفض الطلب و الحكم أن ما يدعيه المدعيين لا ينبني على أساس قانوني سليم و الحكم أن إبرام عقد التسيير يقوم على الأهلية و الرضى و المحل و السبب و الحكم أن المشرع ألزم الكتابة في عقد التسيير و الحكم أن المشرع لم يعتمد على العقد التسيير الشفوي و الحكم أن عقد التسيير يتضمن التزامات و حقوق الأطراف و الحكم أن المشرع ألزم في عقد التسيير أن سيتوفي الأجرة و تحديد المدة طبقا للفصول 634 و 688 من ق ل ع و الحكم أن المشرع منح عقد التسيير شروط شكلية و الحكم أن المشرع رتب عدم احترامها البطلان و أساسا الحكم بإجراء بحث في النازلة للاستماع إلى جميع الأطراف و الشهود للوصول إلى الحقيقة .

و بناء على إدلاء نائب المدعين بمذكرة تعقيب بجلسة 18/02/2021 جاء فيها من حيث الدفع الشكلي إن موضوع الإنذار و كذا الدعوى الحالية هو مطالبة المدعى عليها إنهاء اتفاق التسيير الوارد بشأن المحل التجاري موضوعه و إفراغه و كذا أداء ما تخلد في ذمتها مقابل ذلك محددا في مبلغ 36.600.00 درهم و إن الدفع بعدم تحديد مدة العقد و الأجرة ليس في محله علی اعتبار أن المدة لا تعتبر ركنا لازما في العقد حسب المقتضيات المنظمة لعقد التسيير على أن المدة إذا لم يرد في العقد تحديدها فإن المشرع قد تكفل بتحديدها في الفصل 688 من ق.ل.ع و إنه مادام أن أجرة مقابل التسيير كما صرحت بذلك المدعى عليها في محضر المعاينة و الاستجواب الموجود بالملف تدفع في الأسبوع فإن مدة العقد تبعا لذلك محددة في أسبوع ما يعطي الحق للمدعين في المطالبة بإنهاء العقد بمجرد انتهاء الأسبوع و ذلك حسب الفصل 688 المذكور هذا من جهة و من جهة ثانية و إنه على عكس ما تدعيه المدعى عليها فإن مقابل تواجدها بالمحل الذي يملك المدعون حق الكراء فيه محدد في 600.00 درهم في الأسبوع و هذا ما صرحت به نفسها في المحضر المدلى به و من جهة ثالثة و إنه خلافا لما تتمسك به المدعى عليها فإن المادة 26 من القانون الجديد للكراء التجاري لا ينطبق على طبيعة العلاقة الرابطة بين المدعين و المدعى عليها لأن هذه الأخيرة لا تملك الحق في الكراء و إنما من يملك هذا الحق هم المدعون الذين يكترون المحل من مالكي الجدران حسب تواصيل الكراء المدلى بها و بالتالي فعلاقة المدعى عليها بالمدعين لا تحكمها مقتضيات المادة 26 من القانون المذكور بل تخضع حسب طبيعتها إلى المقتضيات المنظمة لعقد التسيير الوارد في الفصل 152 و ما بعده من مدونة التجارة و من حيث الدفوعات الموضوعية وإنه لا يختلف اثنان حول طبيعة عقد التسيير كونه مالا معنويا منقولا يرد على أصل تجاري يعهد به صاحبه إما كليا أو في جزء منه لمسير يستغله تحت مسؤوليته و هذا ما نص عليه المشرع في المادة 152 من م.ت لكن المنحى الذي تبنته المدعى عليها و هي تقول بأن المشرع ألزم الكتابة في عقد التسيير يعد منحا مخالفا لما هو مجمع عليه فقها و قضاء و هو أن المشرع لم يلزم الكتابة في عقد التسيير سواء بالنسبة لصحته و لإثباته و من قرارات محكمة الاستئناف التي كرست هذا الاتجاه نجد قرارا صادرا عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 4778 بتاريخ 01/10/2017 في الملف عدد 3273/8205/2017 و إنه تبعا لذلك فإنه مادام أن المدعى عليها تصرح في محضر المعاينة و الاستجواب المدلى به بالملف على أنها تشغل المحل موضوع النزاع عن طريق الكراء و بسومة أسبوعية قدرها 600.00 درهم فهذا التصريح يحمل على أن هناك علاقة تسيير مقابل أجرة محددة كما أن تصريحها بالكراء لا ينصرف مفهوم كراء المحل التجاري و إنما ينصرف إلى كراء الأصل التجاري لأن من يكتري المحل التجاري من مالكي الجدران هم المدعون حسب تواصيل الكراء المدلى بها بالملف و إن المشرع يجيز في المادة 152 صراحة كراء الأصل التجاري كلا أو بعضا و الحق في الكراء هو ملك للمدعين و لم يسبق أن فوتوه لأحد بل لازالت تربطهم علاقة كرائية مع مالكي العقار هذا من جهة ومن جهة ثانية إن ما تدفع به المدعى عليها من كون عقد التسيير يجب أن ينعقد لزوما لمدة محددة ليس له مسوغ قانوني فبالإضافة إلى ما أشير إليه أعلاه بخصوص مدة العقد و تنظيم المشرع الها فإن عقد التسيير باعتباره كراء المنقول فإن الاتجاه الفقهي و القضاء يمنح المانح التسيير ان يطلب إنهائه إذا رغب في استغلاله بنفسه نظرا للطابع الشخصي لهذا العقد ما لم يكن العقد محدد المدة بحيث يجب انتظار انتهاء المدة لإنهائه و هو ما لم يتصف به العقد الرابط بين المدعى عليها و المدعين، لذلك يلتمسون الحكم وفقا للمقال الافتتاحي للدعوى و لما جاء في المذكرة الحالية.وعززوا مذكرتهم : بصورة لقرار.

وبناء على إدلاء نائب المدعى عليها بمذكرة تعقيبية بجلسة 04/03/20214 جاء فيها أن مقال الدعوى الحالية معيب شكلا ولا يمكن الاستجابة له قانونا لكونه طلب تبليغ الإنذار بإنهاء اتفاق شفوي لتسيير المحل التجاري و المقال بإنهاء اتفاق شفوي لتسيير محل تجاري بني على استرجاع المحل التجاري بناء على اتفاق شفوي و أن المشرع في عقد التسيير الحر ألزم توفر الأركان الموضوعية اللازمة لقيام كل عقد و هي الأهلية و الرضى و المحل و السبب و يتضمن مدة العقد و تحديد الأجرة باعتبارهما ركنا لازما لعقد التسيير و أن المشرع رتب على عدم احترامهما البطلان وعليه التصريح بعد قبول الدعوى و الإنذار لعدم تحديد مدة العقد و الأجرة و أن المشرع في المادة 26 من قانون الجديد للكراء التجاري أوجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعلاقة الكرائية أن يوجه إنذارا يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده او ان يمنحه أجلا و يحدد هذا الأجل في خمسة عشر يوما و ثلاثة أشهر إذا كان الطلب مبنيا على استرجاع المحل و أنه بالرجوع إلى الإنذار فإن المدعيين يطلبون إفراغ المحل التجاري وذلك داخل أجل 05 أيامكما يطلبون الأداء بنفس الأجل وعليه التصريح بعدم قبول الإنذار لعدم توفره على الشروط الشكلية المتطلبة قانونا و الحق في الكراء كحق أصلي ممنوح للمكتري في إطار عقد الكراء التجاري ، كما يخول للمكتري في إطار عقد الكراء التجاري يخول أو يمنح للمكتري حقوقا أخرى تتفرع او من ضمنها الحق في تفويت الحق في الكراء إما لوحده أو مع باقي العناصر الأخرى المشكلة للأصل التجاري و أنه يعطي الحق للمكتريين في نقل الكراء للغير أو ما يطلق عليه بالكراء من الباطن و يعتبر الحق في الكراء من العناصر التي تدخل في تشكيل الأصل التجاري حسب المادة 80 من مدونة التجارة و ما دام الحق في الكراء من عناصر الأصل التجاري و أن المكترين لهم الصلاحية في تفويت هذا الحق إما بشكل مستقل أو بشكل كامل مع باقي عناصر الأصل التجاري يعتبر التفويت من الحقوق المخول للمكتري و دون الحاجة لموافقة المكري بل يكفي إخباره الحصول تفويت الحق في الكراء سوء تم التفويت بشكل مستقل أو ما باقي العناصر الأخرى والمشرع ألزم الكتابة في المجال التجاري و هذا ما نصت عليه المادة 25 من القانون الجديد للكراء التجاري و يتم التفويت بعقد رسمي أو عرفي تابت التاريخ و نص المشرع على حق المكتري في كراء المحل من الباطن المادة 24 من قانون الكراء التجاري و أن المدعى عليها تكتري من طرف الورثة المحل التجاري من الباطن و ليس هناك أي عقد تسيير و أنه المدعى عليها تشتغل بالمحل لمدة تفوق 12 سنة لنفس النشاط التجاري و أن المدعى عليها تؤدي الواجبات الكرائية بانتظام و انه كمقارنة بين ظهير 24 مای 55 و القانون رقم 49.16 الجديد نجد أن الكراء من الباطن ليس هو الآخر من المستجدات و إنما كان في الظهير الملغي يسمى " التولية " و صار في القانون 49.16 يطلق عليه " الكراء من الباطن " ، لذلك تلتمس الحكم برفض الطلب و أساسا الحكم بإجراء بحث في النازلة للاستماع إلى جميع الأطراف و الشهود للوصول إلى الحقيقة .

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/11/2020 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف:

حيث تتمسك الطاعنة بأنه خلافا لما ورد بالحكم المستأنف، فإنها هي المكترية للمحل موضوع النزاع من السيدة تودة (ب.) وتؤدي الواجبات المتفق عليها دون تماطل ، وأنها أكدت تواجدها بالمحل التجاري عن طريق الكراء مقابل وجيبة شهرية تقسم على أساس أسبوعي لكون المالكة رغبت في ذلك ، وأنها التمست إجراء بحث في النازلة بحضور الشهود تتعهد بإحضارهم للوقوف على كون العلاقة الكرائية التي تربطها مع تودة (ب.) هي علاقة كرائية وليست علاقة تسيير ، إلا أن المحكمة لم تستجب لذلك ، كما أنها لم تعلل سبب رفضها إجراء بحث ، وأنها تتوفر على شهود يثبون واقعة أداء الكراء وتؤكد بأن الإنذار المبلغ لها غير مستوف للشروط الشكلية القانونية المتطلبة من حيث الإشارة إلى السبب وكذا المحل ،وأنها ظلت تكتري المحل لمدة 12 سنة وأنها كونته بعرق جبينها إلى أن أصبح ذو سمعية طيبة ، وان إفراغها سيسبب لها ضررا ، وان المستأنف عليهم غير محقين في المطالبة بفسخ عقد التسيير . والتمس أساسا التصريح بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الطلب شكلا وبرفضه موضوعا واحتياطيا إجراء بحث وتحميل المستأنف عليها الصائر . وأرفق المقال بنسخة حكم ونسخة سحب نيابة .

وبتاريخ 24/06/2021 تقدم دفاع المستأنف عليهم بمذكرة جوابية عرض فيها ان المستأنفة أغفلت الإشارة إلى أسباب الإستئناف ، ون مورث العارضين هو مالك الأصل التجاري بناء على وصولات كرائية مدلى بها وكذا الرسم المهني لأداء واجبات الضريبة المهنية وأداء الواجب الأسبوعي المحدد في 600.00 درهم ، وان المستأنف عليها تخلفت عن أداء التزامها مقابل التسيير عن المدة من 20/08/2019 إلى 2/11/2020 وجب عنها مبلغ 36.000,00 درهم رغم الإنذار الموجه إليها وان عقد التسيير لا يشترط إنهائه شكليات خاصة ، والتمس الحكم بعدم قبول الإستئناف شكلا وموضوعا تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .

وبتاريخ 08/07/2021 تقدم دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية عرض فيها أنها بسطت أسباب استئنافها وان تعليل المحكمة الوارد بالصفحة 6 من الحكم اعتمد وقائع تعهد لملف آخر ، مما يجعله مشوب بعيب في التعليل ، وان العلاقة الرابطة بين الطرفين هي علاقة كراء وأنها تدلي بإشهاد صادر عن شهود يؤكدون وجود العلاقة الكرائية ، وتلتمس إجراء بحث ، وان علاقة التسيير التي يدعيها المستأنف عليهم يعوزها الإثبات ، وانهم في الوقت الذي تقدموا فيه بطلب إنهاء عقد التسيير لم يدلوا بأي عقد ، وانه سبق لهم أيضا ان تقدموا بطلب إفراغها من المحل على أساس أنها محتلة له دون جدوى وتم الإستماع إلى شهودها في المسطرة موضوع الشكاية عدد 18484/3101/2019 ولا يزال البحث جاريا وان الزجري يعقل المدني والتمس أساسا رد دفوعات المستأنف عليهم والحكم وفق المقال الإستئنافي واحتياطيا إجراء بحث واحتياطيا جدا إيقاف البث إلى حين الإدلاء بمآل الشكاية ، وأرفق المذكرة بإشهاد ونسخة معاينة .

وبجلسة 29/07/2021 تقدم دفاع المستأنف عليهم بمذكرة تعقيبية عرض فيها ان المستأنفة لم تثر بمذكرتها الجوابية أي جديد والتمس تأييد الحكم المستأنف .

وبناء على القرار التمهيدي الصادر في النازلة بتاريخ 07/10/2021 الرامي إلى إجراء بحث .

وبناء على جلسة البحث بتاريخ 04/11/2021 صرحت خلاله المسماة تودة (ب.) بأنها اكترت المحل من عند المسماة ثورية وكان قبلها يكتريه زوجها الهالك منذ سنة 1956 إلى حين وفاته 1976 ويزاول به مهنة الخياطة ، وبعد ذلك استغلته هي شخصيا لبيع الفطائر ، وفي سنة 2019 سلمت المحل للمستأنفة وصرحت هذه الأخيرة بأنه قبل كرائها للمحل كانت تشاهد أشخاص قبلها يستغلونه في بيع الفطائر وأنها تسلمت المحل فارغا مقابل مبلغ 100.00 درهم يوميا وبعد ذلك بمبلغ 600.00 درهم أسبوعيا ، وتم الإستماع إلى الشهود فصرح كمال (أ.) بأن المحل كان مستغلا قبل المستأنفة من طرف أشخاص آخرين في بيع الفطائر ، وانه لم يكن حاضرا وقت الإتفاق بين الطرفين حول واقعة تسليم المحل للمستأنفة وانه عاين لثلاث مرات تسليم المستأنفة للمستأنف عليها مبالغ 600.00 درهم ، وتم الإستماع إلى الشاهد رضوان (ح.) وأفاد بأن المحل كانت تستغله تودة (ب.) في البداية كمحلبة وبعد ذلك سلمته لأحد الأشخاص كان يبيع فيه "الطون" وبعد ذلك كان يتواجد به أشخاص آخرين يزاولون بيع الفطائر كما انه كان يشاهد المستأنفة تزاول نفس النشاط ولم يكن حاضرا وقت الإتفاق الواقع بين المستأنفة والمستأنف عليهم وان المستأنفة تستغل المحل منذ أكثر من 10 سنوات .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 02/12/2021 تقدم دفاع المستأنفة بمذكرة بعد البحث جاء فيها ان الشهود أكدوا بان تودة (ب.) أكرت المحل للعارضة وأنها تتسلم الوجيبة الشهرية والتمست رد دفوع المستأنف عليهم والحكم وفق مطالبها المسطرة في المقال الإستئنافي ، كما تقدم دفاع المستأنف عليهم بمذكرة بعد البحث عرضوا فيها انه استنادا لما راج بجلسة البحث فإنه يلتمس الحكم وفقا لملتمساته المضمنة بالمذكرة الجوابية المدلى بها بجلسة 24/06/2021 فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 16/12/2021 .

محكمة الإستئناف

حيث تعيب الطاعنة الحكم نقصان التعليل ، لأنها هي المكترية للمحل موضوع النزاع وتؤدي الواجبات وان المحكمة مصدرة الحكم المستأنف لم تستمع إلى الشهود للوقوف على طبيعة العلاقة التي تربطها مع المستأنف عليها .

لكن ، حيث ان الثابت من وثائق الملف أن المستأنف عليها تكتري المحل التجاري من المالك بلال (ا.) حسب ما هو ثابت من وصولات الكراء الصادرة عن هذا الأخير ، وإذا كانت الطاعنة تتمسك بان العلاقة التعاقدية التي تربطها مع المستأنف عليها هي علاقة كرائية خاضعة لمقتضيات قانون 16/49 ، فإن المحكمة قضت بإجراء بحث في النازلة وتم خلاله الإستماع إلى الشاهدين اللذين طلبت المستأنفة الإستماع إليهما، فأكد الشاهد كمال (أ.) بعد أدائه لليمين القانونية بأن المحل كان مستغل قبل المستأنفة من قبل أشخاص آخرين في بيع الفطائر وانه لم يكن حاضرا وقت الإتفاق بين الطرفين ، كما تم الإستماع إلى الشاهد رضوان (ح.) الذي صرح بعد أدائه اليمين القانونية بأن المحل كانت تتواجد به الوارثة تودة (ب.) وتستغله كمحلبة وسلمته لأشخاص آخرين يزاولون نشاط بيع الفطائر وبعد ذلك كان يشاهد المستأنفة تزاول نفس النشاط وانه لم يكن حاضرا الإتفاق الواقع بين الطرفين ، وهي التصريحات التي وإن كانت لا تثبت حضور الشاهدين للعلاقة التعاقدية التي أنشأت بين المستأنفة والمستأنف عليها ، إلا انها أكدت بان المستأنف عليها تودة (ب.) كانت تتواجد بالمحل وتزاول به نشاط تجاري كمحلة وبعدها سلمت المحل لأشخاص آخرين يزاولون به نشاط بيع الفطائر (وهو نفس النشاط الذي تزاوله المستأنفة ) قبل تسليم المحل للمستأنفة ، مما يفيد بان النشاط المزاول بالمحل كان موجودا قبل تواجد المستأنفة ويفيد أيضا استنادا لما سبق ان الطرف المستأنف عليه هو من أسس الأصل التجاري بالمحل، واستنادا لمقتضيات المادة 152 من مدونة التجارة، فإن عقد التسيير هو كل عقد يوافق بمقتضاه مالك الأصل التجاري أو مستغله على اكرائه كلا أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤوليته ، وتأسيسا على ذلك فإن تسليم المستأنف عليهم للمستأنفة محلا تجاريا كان يزاول به نشاط سابق (بيع الفطائر) ومزاولتها لنفس النشاط وإثبات الطرف المستأنف عليه كرائه للمحل ومزاولة النشاط التجاري به من قبل وأداء الضريبة المهنية ، كلها عناصر تفيد بان المستأنفة تسلمت المحل لتستغله في نفس النشاط تحت مسؤوليتها ، وبذلك تكون العلاقة التعاقدية بين الطرفين هي علاقة تسيير وليس علاقة كرائية بمفهوم قانون 16/49، مما يتعين معه رد الدفوع المثارة من قبل المستأنفة من أنها مكترية لرقبة المحل وليست مسيرة .

وحيث انه بخصوص ما تتمسك به الطاعنة من أنها تؤدي الوجيبة الشهرية التي يتم تقسيمها على أساس أسبوعي، فإنه أمام تمسكها بالإستماع إلى الشهود بخصوص واقعة الأداء ، فقد تم الإستماع إلى الشاهد كمال (أ.) الذي صرح بأنه شاهد المستأنفة تسلم للمستأنف عليها مبالغ 600.00 درهم وان هذه الواقعة شاهدها ثلاث مرات ، في حين صرح الشاهد الثاني رضوان (ح.) بأنه لم يسبق له ان شاهد المستأنفة تسلم مبالغ مالية للمستأنف عليها ، وبما انه استنادا للفصل 443 من ق.ل.ع يمكن إثبات الإتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية والتي يقل مبلغها عن 10.000,00 درهم بشهادة الشهود، فإنه يتعين اعتماد شهادة الشاهد كمال (أ.) فيما شاهده من أداء المستأنفة للمستأنف عليهم مبلغ 1800.00 درهم ، مما يتعين معه خصم المبلغ المذكور من المبلغ المحكوم به ، أما بخصوص باقي المبالغ الأخرى فإن المستأنفة لم تثبتا أدائها ، مما يتعين معه اعتبار الإستئناف جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 34.200,00 درهم وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا

- في الشكل :

- في الموضوع : باعتباره جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 34.200,00 درهم وتأييده في الباقي وجع الصائر بالنسبة .