وبعد المداولة طبقا للقانون

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به شركة (ا. س. ل.) ومن معها بواسطة دفاعها والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 28/12/2021، تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/10/2019 تحت عدد 9035 في الملف عدد 8718/8234/2019 والقاضي في طلب ادخال الغير في الدعوى بعدم قبوله شكلا. و الحكم على المدعى عليه بأدائه مبلغ 4356.82 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم و تحميله الصائر و رفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي رقم 305 المؤرخ في 14/04/2022.

حيث إن المقال الاصلاحي قدم وفق المتطلب قانونا مما يتعين قبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المستأنف ان شركات التأمين تقدمت بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت من خلاله أنها أمنت لشركة (ك. ك.) استيراد مادة " الصوجا " و ان المدعى عليه تعهد بنقل البضاعة من دولة الارجنتين الى مدينة الدار البيضاء بالمغرب الذي وصلته بتاريخ 18/8/2017 على متن الباخرة المذكورة، و انه قد تبين لها عند وصول البضاعة انها اصيبت بخصاص اثناء الرحلة و بها نقصان في كميتها و هي راسية بالميناء حسب الثابت من تقارير الخبرة و ان شركة (ك. ف. ط.) المسؤولة عن التعشير وجهت رسالة المدعى عليه بتاريخ 18/8/2017 تخبره بذلك غير انها بقيت دون جدوى، لاجله التمسن الحكم على المدعى عليه بأدائه لهن تعويضا مسبقا قدره 20500 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى تاريخ التنفيذ و حفظ حقهن في الادلاء بمطالبهن المدنية عند تحديد المبالغ المستحقة و التعويضات الاخرى بصفة نهائية و تعويض عن التماطل محدد في مبلغ 5000 درهم والنفاذ المعجل والصائر.

وبناء على مذكرة المطالب الختامية المدلى بها من قبل نائب المدعيات بتاريخ 16/09/2019 التمسن من خلالها تمتيعهن بكل ما ورد بمقالهن الافتتاحي و مطالبهن الختامية والحكم على المدعى عليه بأدائه لهن مبلغ 43.102,64 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى تاريخ التنفيذ والصائر، و أرفقن مذكرتهن بوصل الحلول.

و بناء على ادلاء نائبة المدعى عليه بمذكرة مع مقال ادخال الغير في الدعوى بجلسة 30/09/2019 جاء فيهما ان الفواتير المدلى بها تفيد ان جزء من البضاعة في ملك شركة (ب.) و هي شركة غير معنية بعقد التامين و لم تسلم للمدعيات أي وصل حلول يخصها وان رسالة الاحتجاج الموجهة للناقل البحري سابقة لاوانها باعتبارها ذات طابع احتياطي فقط و ليست مبنية على معاينة البضاعة وقت افراغها من الباخرة اذ ان الثابت من وثائق الملف ان الباخرة وصلت ميناء البيضاء بتاريخ 18/08/2017 و هو تاريخ انجاز و ارسال رسالة الاحتجاج الموجهة للناقل البحري في حين انه تم افراغ البضاعة ابتداء من تاريخ 21/08/2017 و انتهت عملية الافراغ في تاريخ 23/8/2017 مما يبقى معه الاحتجاج منعدم الفائدة و لا يمكن الاعتداد به، كما ان المعاينة غير حضورية بالنسبة له مما يجعله يتمتع بقرينة التسليم المطابق و ان شركة التامين عجزت عن اثبات الخصاص المزعوم و لا تحديد وقت وقوعه، هذا بالاضافة الى ان شهادة الوزن الصادرة عن شركة استغلال الموانئ مارسا ماروك غير جديرة بالاعتبار لعدم انجازها تحت الروافع و عدم توقيعها و ان الناقل البحري تحفظ في جل وثائق الشحن موضوع النزاع في شأن الوزن المسلم له ، و ان الثابت من تقرير الخبرة ان نسبة الخصاص هي 1,12 % و انه يتعين خصم نسبة العجز الاتفاقي المحدد بشهادة التامين في 0,12 % و بالتالي يبقى الخصاص المتنازع فيه محدد فقط في 1 % من الحمولة و هي نسبة مسموح بها عمليا، لذلك يلتمس الحكم بان الناقل البحري يستفيد من قرينة التسليم المطابق و معفى من كل مسؤولية عن الخصاص نظرا لعجز الطريق و الحكم برفض الطلب و تحميل المدعية الصائر، و فيما يخص الادخال بادخال المدخلة في الدعوى و الحكم بتحميلها مسؤولية الخصاص في حالة ثبوته و تبعا لذلك الحكم باحلالها محله و الحكم عليها باداء أي مبلغ يحكم به لفائدة المدعية و باخراجه من الدعوى دون صائر.

وبعد مناقشة القضية أصدرت المحكمة التجارية الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه الذي استأنفته المدعيات.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في بيان أوجه الاستئناف أن الحكم المستانف جانب الصواب عندما قضى بتعويض هزيل بعلة نقص نسبة عجز الطريق من مجموع البضاعة ، كما أن الحكم جاء ناقص التعليل به تناقضات. و أن القاضي الابتدائي لم يحدد ولم يبين الطريقة التي اعتمد عليها للحصول على مبلغ 4356,82 درهما مع العلم أن نسبة العجز تفوق 1,12. و أنها أرفقت مقالها الافتتاحي ومذكرة مطالبها الختامية بالوثائق والحجج التي تثبت أدائها المبلغ الذي تحوزت به مؤمنتها نتيجة الخصاص الحاصل بالبضاعة. وانها من حقها استرجاع المبلغ من المستأنف عليه باعتبار انه يتحمل مسؤولية الخصاص اللاحق بالبضاعة اثناء نقلها وفق ما ينص عليه القانون .

وحول الخبرة التقنية فبالرجوع الى وثائق القضية وكذا معطيات النازلة يتبين للمحكمة أن نسبة عجز الطريق تختلف من سلعة إلى أخرى , كما أن الخبراء في الميدان البحري يختلفون كثيرا في تحديد نسبة عجز الطريق . وأنه قد يكون الخصاص اللاحق بالبضاعة المنقولة لا يرجع الى طبيعة البضاعة بل الى عوامل أخرى يمكن أن تشكل خطأ مهنيا تحت مسؤولية ربان الباخرة. والتمست لاجل ذلك الغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي تمتيع العارضات بكل ما جاء مقالها الافتتاحي للدعوى وكذا مطالبها الختامية. و بعد التصدي الأمر بإجراء خبرة تقنية وحسابية للتأكد من الخصاص الحاصل في البضاعة بواسطة خبير أو خبيرين إن اقتضى الحال بعد الاطلاع على كل الوثائق والمستندات وكل ما يمكن معه الوصول الى الحقيقة التي تنير طريق المحكمة و حفظ حق العارضات في الإدلاء بمستنتجاتها بعد الخبرة المامور بها. وتحميل المستأنف عليه الصائر.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستانف عليه بواسطة نائبه بجلسة 24/02/2022 والتي جاء فيها أن ادعاءات المستأنفة لا تستند إلى أي أساس و الهدف منها فقط تجنب تطبيق الإعفاء عن عجز الطريق. و إن المحكمة التجارية كانت على صواب لما طبقت مبدأ الإعفاء عن الخصاص الناتج عن عجز الطريق و اعتبرت أن العرف السائد بميناء البيضاء في خصوص الحمولة اعتبارا لنوع البضاعة وطريقة نقلها ومسافة النقل و الظروف الأخرى المحيطة بعملية الشحن و الإفراغ حسب ما جاء بتعليلها للحكم. و ان هذا الضياع يمكن أن يحصل بسبب تطاير البضاعة بسبب الرياح، أو البقايا في قعر العنابر، أو بسبب التنشيف والتبييس، أو التعرض للضغط بسبب ثقل الحمولة أو بسبب تبخر الزيوت او بسبب الفرق ما بين اليات الوزن بين ميناء الشحن و ميناء التفريغ أو غير ذلك من الأسباب و الأخطاء التي قد تعود إلى الأطراف المتدخلة في عملية الشحن والتفريغ أو التي ارجع إلى العناصر الذاتية للحمولة. و يستوجب على المحكمة التأكد من العرف الذي يعتبر قانونا ولا يقبل من أحد العذر بجهله و أن من واجب القاضي تطبيق العرف و العلم به لأن العرف قانون وأول من يجب عليه العلم بالقانون هو القاضي. و أن العرف محدد بعنصر الاستقرار والثبات و التعود على نفس العادة مدة من الزمان و متعارف به من طرف الكل و لا داعي إلى النظر إلى السبب الذي نتج عنه الخصاص وإنه و خلافا لما تدعيه المستانفة فهو غير قابل للتغيير و التحرك من نازلة لاخرى. و يحدد العرف بمختلف الموانئ المغربية و الدولية وإن توحيد العرف ثم القضاء الهدف منه بالضبط عدم تعرف المحكمة على خصائص النازلة بالتدقيق عليها و الاعتماد على العرف فقط. و إن المحكمة عللت حكمها بتصريحها أنها تأكدت من أن الخصاص الحاصل في النازلة الحالية يدخل في إطار عجز الطريق المتعارف عليه انطلاقا من العرف المستقر عليه في الميدان البحري و ما جرى العمل القضائي و المستشف من مجموع تقارير الخبرة أنجزت في نوازل مماثلة. و إن دور الخبير إن تم تعيينه ينحصر فقط في التأكد من العرف المعمول به بموانئ المغرب و تحديد التعويض المستحق عند الاقتضاء. و أن العارض يتمسك بما بينه في المرحلة الابتدائية من أن العرف في خصوص نقل الحبوب يحدد نسبة عجز الطريق المتعارف عليها في 2% لما تنقل من أمريكا إلى المغرب و يبقى الناقل البحري مستفيدا من إعفاء عجز الطريق، الذي يعتبر استثناء للمسؤولية المفترضة التي جاءت بها المادة 5 من اتفاقية هامبورغ و ذلك عملا بالفصل 461 من مدونة التجارة. الذي يستخلص منه أنه على المحكمة أن تتأكد بوجود عرف يعفي الناقل من المسؤولية عن الخصاص نظرا لعجز الطريق و يبقى على من يدعي أن الخصاص غير ناتج عن عجز الطريق أن يتقدم بالإثبات المعاكس. و إنه في النازلة الحالية فإن الخصاص المزعوم لحق نسبة 1,12 % من الحمولة بينما الخصاص المطالب به منحصر من طرف المدعية في نسبة 1,02 % بعد تفعيل الشرط بالاعفاء من التأمين. وعليه فإن محكمة الدرجة الأولى، قد صادف حكمها عين الصواب، فيما قضت به من أن الحمولة تعرضت لعجز الطريق و يتعين بالتالي رد استئناف شركة التأمين مع التحفظ بخصوص نسبة العجز المعتبر عرفا من طرف المحكمة و الذي يقل عن عرف ميناء الوصول.

واحتياطيا: بالنسبة للاستفادة من المادة 19 من اتفاقية الأمم المتحدة: بين الناقل البحري في المرحلة الابتدائية فانه يتمتع بقرينة التسليم المطابق لعلة أن المرسل إليه لم يوجه له رسالة التحفظ قانونية بعد الإفراغ وتسليم البضاعة مخالفا بذلك مقتضيات الفصل 19 من اتفاقية الأمم المتحدة مع الملاحظة. و للتذكير فإن رسالة التحفظ أنجزت في تاريخ 18 غشت 2017 في حين أن وثائق الملف تثبت أن عمليات الإفراغ بدأت في تاريخ لاحق و هو تاریخ 2017/08/21 و لم تنته إلا في تاريخ 2017/08/23 مما يجعل رسالة التحفظ الموجهة للناقل البحري سابقة لأوانها و موجهة فقط على سبيل الاحتياط و عديمة الاعتبار. و أن رسالة التحفظات المنجزة قبل التسليم لا تنتج أي آثار لأنها سابقة لأوانها و مجرد رسالة احتمالية مع العلم أن المادة 19 من اتفاقية هامبورغ تنص على أن الإخطار الكتابي عن الهلاك أو التلف يجب توجيهه إلى الناقل البحري في تاريخ لا يتجاوز يوم العمل التالي لتسليم البضائع إلى المرسل إليه. و إن المشرع يشترط وضع البضاعة تحت تصرف المرسل إليه من أجل امكانية الفحص و توجيه رسالة الاحتجاج للناقل البحري عند الاقتضاء ولم يجعل توجيه التحفظات إجراء شكليا فقط أو غير مبني على الواقع و المعاينة الفعلية للحمولة. و أنه على صعيد القانون العام فإن المادة 472 من مدونة التجارة تنص على أنه يحق للمرسل إليه أن يقوم عند التسليم بإجراء فحص بحضور الناقل لإثبات حالة الأشياء المنقولة و وصفها و لو لم تظهر أية علامة خارجية تدل على إصابتها بعوار كما يمكن له أن يطلب إجراء ذلك الفحص بواسطة خبراء منتدبين لهذا الغرض أو عن طريق السلطة القضائية بعين المكان. و أن رسالة التحفظات لا تكون إلا بعد التأكد من وجود أضرار أو خصاص في البضاعة المنقولة و بعد تسليمها للمرسل إليه. و اكد المشرع على ضرورة بعثها بعد التسليم و حدد مدة قصيرة من أجل إشعار الناقل البحري بالاضرار اللاحقة بالبضاعة و إن الداعي لذلك هو التحقق من حالة البضاعة وكميتها و تمكين الناقل من تهيئ وسائل دفاعه بالنسبة لما يمكن اتهامه به مع القيام بأبحاث في إطار التحفظات الموجهة له و مع البحث بصفة خاصة عن البضاعة المفقودة أو الناقصة و إجبار ما يمكن جبره. وأن الأمر يتعلق بمبادرة آمرة تترتب عنها آثار قانونية لا يمكن صرف النظر عنها أو تجاهل آثارها و أن التملص من احترامها و العمل على إنجاز و توجيه إخطار قبل الإفراغ و التسليم و بصفة احتمالية فقط و دون الاستناد إلى المعاينة الفعلية للبضاعة. لهذا السبب فإن المرسل إليه ملزم بأن يطلع على بضاعته بصفة دقيقة وأن يتعرف على مضمونها و على مختلف أضرارها و حتى يمكنه أن يخبر الربان بنتائج هذه الأبحاث التي يوليها المشرع اهتماما بالغا بما أن رسالة الاحتجاج المعللة هي التي تحدد وقت نشوء الضرر أي هل في المرحلة البحرية أم فيما بعد الإفراغ و انتهاء مسؤولية الناقل البحري. و إن الاحتجاج السابق لأوانه و قبل التسليم لا تتوفر فيه الشروط السابقة الذكر و بالتالي فهو منعدم الفائدة و لا يمكن الاعتداد به. و سبق للقضاء في عدة مناسبات أن استبعد التحفظات الاحتياطية فيما يلي بعض الاجتهادات التي تفيد ذلك. وبناء على مخالفة رسالة الاحتجاج المدلى بها للقانون يلتمس العارض تمتيعه بقرينة التسليم المطابق خصوصا و أنه لا يوجد من بين طيات الملف ما يدل على أنه أجريت معاينة حضورية تحت الروافع. و إن التقرير المستدل به من طرف شركة التأمين فهو صادر عن شركة (ك. ل.)" و هي تعتبر فرعا للمرسل إليها شركة (ك. ك.)" مما يفقدها الحيادية و المصداقية إضافة إلى أنها لم تتم بصفة مشتركة مع الناقل البحري مما لا يمكن مجابهته بها و عدم اعتبارها لدحض قرينة التسليم الطابق التي يتوفر عليها الناقل البحري طبقا للمادة 19 المذكورة أعلاه. و إن بيانات التقرير المستدل به من طرف المدعية يؤكد أن الحمولة أفرغت من طرف استغلال الموانئ Marsa Maroc" التي قامت بوزنها و تسليمها للمرسل إليه. و ادلت شركات التأمين بوثائق صادرة عن الشركة استغلال المواني تتضمن الوزن المسجل من طرفها المستند فقط إلى التصريحات الجمركية (DUM) و ليس إلى أي وزن الفعلي أو الوزن تحت الروافع مما يتعين استبعادها إضافة إلى أنها غير مؤرخة و غير موقعة مما يتعين في كل الاحوال استبعادها من المناقشة. وللتذكير فإنه في غياب تحفظات متعهدة الإفراغ حسب الشروط المنصوص عليها بقانون تنظيم الموانئ خصوصا الفصل 77 منه الذي يلزم مستغل الميناء بإصدار أوراق التنقيط موقعة من طرفه و مبلغة للناقل البحري يكون هذا الأخير يستفيد من قرينة التسليم المطابق لمستغل الميناء تنفيذا للمادة 4 من اتفاقية الأمم المتحدة. و إن الوزن الذي يتم وقت خروج الحمولة من الميناء لا يمكن إطلاقا مجابهته ضد الناقل البحري لوقوعه في غيبته و بعد ما تخرج الحمولة من تحت عهدته . و أن أعوان الإفراغ هم الذين يقومون بعمليات الإفراغ و يتسلمون الحمولة تحت الروافع و تنقل المسؤولية إليهم آنذاك. ولا يمكن تحميل الناقل البحري أي مسؤولية عن عمليات الإفراغ و التشتت الناتج عنه أو عن أي سبب نتج عنه الخصاص من وقت تسلیم الحمولة الأعوان الإفراغ دون تحفظ إلى وقت وزنها باليات الميناء عند خروجها من الميناء. وانه يؤكد أن المرسل إليه و كذا مستغل الميناء لشركة استغلال الموانئ لم يوجها له أي تحفظ في شأن الحمولة المسلمة لهما و أنه لم تنجز في النازلة أية معاينة مشتركة من أجل إشعار الناقل البحري بالخصاص المزعوم مما يبقى معه هذا الأخير يستفيد من قرينة التسليم المطابق المنصوص عليها بالمادة 19 من اتفاقية الأمم المتحدة. والتمس لاجل ذلك تأييد الحكم المستأنف وابقاء الصائر على المستأنفة.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف شركة استغلال الموانئ بواسطة نائبها بجلسة 24/03/2022 والتي جاء فيها من حيث الشكل بصفة أساسية : فمن الثابت أن الحكم المطعون فيه صدر في غيبة العارضة بسبب رفض طلب الناقل البحري بإدخالها في الدعوى بحيث لم يتم استدعاؤها