وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السادة ورثة المصطفى (ل.) بواسطة نائبهم المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 8/2/2022 يستأنفون بمقتضاه الحكم رقم 11718 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/11/2021 في الملف عدد 8319/8219/2021 والذي قضى في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعى عليهم بتاريخ 23/3/2021 وبإفراغهم من المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء هم ومن يقوم مقامهم أو بإذنهم مع تحميلهم الصائر تضامنا ورفض باقي الطلبات.

حيث إن الحكم المستأنف بلغ للمستأنف يوسف (ل.) بتاريخ 31/1/2022 حسب الثابت من طي التبليغ و استأنفه ومن معه بتاريخ 8/2/2022 أي داخل الأجل القانوني ومن تم يكون استئناف الجميع مقبول شكلا وأنه لا يوجد نص قانوني يفرض على المستأنف تحت طائلة عدم القبول أن يدخل في الاستئناف الطرف الذي حكم عليه كذلك بالإفراغ .

وحيث إنه تبعا لذلك يكون المقال الاستئنافي قد جاء مستوفيا لكافة الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أن السيد محمد (مو.) ومن معه تقدموا بواسطة نائبهم بمقال افتتاحي مسجل ومؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/08/2021 عرضوا من خلاله أنهم يملكون على الشياع العقار ذي الرسم العقاري عدد 12/170884 وأن مورثهم أكرى منه المحل التجاري الكائن بالسفلي وهو عبارة عن مكازا بجميع مرافقها ومشتملاتها برقم [العنوان] بالدار البيضاء للسيدين المصطفى (ل.) والتهامي (مس.) وهي معدة لممارسة النشاط التجاري بسومة كرائية قدرها خمس مئة وخمسين 550,00 درهما تم رفعها من طرف المحكمة إلى مبلغ 605,00 درهم شهريا ابتداء من تاريخ 31 دجنبر 2019 بموجب الحكم عدد 815 الصادر بتاريخ 02/03/2020 في الملف رقم 87/1304/2020 الذي لم يتم الطعن فيه بأي طعن مع العلم أنه تم تبليغه للمكترين بتاريخ 2020/12/09 حسب شهادة التسليم المضمنة بملف التبليغ رقم 2020/6708/4726 وان السيد المصطفى (ل.) توفي وترك ورثته وهم فاطمة (أ.) ، سناء (ل.) ، نادية (ع.) ، يوسف (ع.) ، منی (ل.) و لمياء (ل.)، وأن المدعى عليهم أدخلوا على المحل تغييرات بصفة غير قانونية ثم قاموا بإغلاقه منذ سنوات وأهملوه مما تسبب في عدة أضرار ، خاصة في المدخل الرئيسي للعقار وهي أضرار ناتجة عن تسربات في المياه واختناقات في مجاري الواد الحار بينما المكترون لا يبالون بالإنذارات الموجهة إليهم ولا يستجيبون للمحاولات الودية وظلوا يماطلون في أداء الكراء ولم يصلحوا الأضرار ولم يتخذوا الإجراءات اللازمة لممارسة أي نشاط تجاري في المحل بصفة قانونية واعتيادية، وان المدعين بعثوا إلى المدعى عليهم بإنذار من أجل الإفراغ للإستعمال الشخصي ، في إطار مقتضيات القانون رقم 49.16 وتم تبليغه لهم بتاريخ 2021/03/23 حسب الثابت من محضر التبليغ المنجز من طرف المفوض القضائي السيد عبد الرحيم (ف.) لكن المدعى عليهم رغم توصلهم بالإنذار ، لم يستجيبوا ولم يفرغوا المحل وان المدعين أشعروا المكترين في الإنذار وأنذروهم من أجل إفراغ المحل وتسليم مفاتيحه لمالكيه بسبب رغبتهم في استعماله استعمالا شخصيا من خلال تمكين والدتهم السيدة امباركة (ز.) وهي وريثة معهم من استعمال المحل، استعمالا شخصيا لفائدتها وبإذن من باقي الورثة وموافقتهم، وبالتالي تشغيله من طرفها وممارسة النشاط التجاري الملائم به بما يمكنها من دخل تعيش به وهي في حاجة ماسة إليه، خاصة أن المكترين اغلقوا المحل وأهملوه ولم يعودوا يمارسون فيه أي نشاط تجاري منذ سنوات مما يبين أنهم ليسوا في حاجة إليه وأن احتفاظهم به غير مبرر وأن المدعين حددوا في الإنذار للمكترين أجل ثلاثة (3) أشهر المنصوص عليه قانونا وهي تبتدئ من تاريخ توصلهم بهذا الإنذار في 2021/03/23 ، وأن مقتضيات القانون رقم 49.16 تنص على أن رغبة المالك في استرجاع العين المكراة من أجل الإستعمال الشخصي تشكل سببا وجيها من أسباب الحكم بالإفراغ، وأن المدعين بناءا على ما ذكر أعلاه وبناءا على مقتضيات القانون رقم 49.16 وخاصة المادة 7 منه ومقتضيات قانون الإلتزامات والعقود وخاصة الفصل 692 منه وما يليه ملتمسين قبول الطلب وفي الموضوع أساسا التصريح بأن الإنذار قانوني وأن أسبابه ذات أساس سليم ومشروع. ، والحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليهم بتاريخ 2021/03/23 والحكم بإفراغ المدعى عليهم من المحل التجاري الكائن برقم [العنوان] بالدار البيضاء بجميع مرافقه ومشتملاته هم ومن يقوم مقامهم أو بإذنهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها ألف درهم عن كل يوم امتناع أو تأخير، وفي حالة ما إذا ارتأت المحكمة ما يدعو إلى أي تعويض رغم كون المحل ظل مغلقا منذ السنوات ولا يمارس به أي نشاط تجاري وليس به أي أصل تجاری مقید بصفة قانونية من المدعين و الحكم تمهيديا بتعيين أحد الخبراء المحلفين لدى المحكمة وتكليفه بمهمة تحديد التعويض المستحق على الإفراغ في حدود مراعاة ما ذكر اعلاه و حفظ حقهم في التعقيب بعد الخبرة والحكم وفق طلبهم وجعل الصائر على المدعى عليهم . وعززوا المقال بشهادة الملكية ، صورة من انذار بالافراغ للاستعمال الشخصي ، صورتي اشهادين عدليين ، صورة من الانذارين باداء الكراء ، صورة من محضر معاينة و استجواب ، شهادة ادارية ، صورة من بيان مسلم من شركة (ل.) ، صورة من شهادة معلومات وصورة من حكم عدد 815 .

و بناءا على إدلاء نائب المدعى عليه بمذكرة دفع بعدم الاختصاص النوعي بجلسة 16/11/2021 جاء فيها أنه لأمر في نفس يعقوب لم يبادروا إلى تبيين نوع النشاط الممارس في المحل لينعقد الاختصاص لهذه المحكمة و أن النشاط المزاول في المحل المنازع بشأنه يخرج عن نطاق مقتضيات المادة 6 من مدونة التجارة الشيء الذي يلتمس المدعى عليهم معه الحكم بعدم الاختصاص النوعي لهذه المحكمة للبت في النزاع الحالي المعروض عليها مع تحميل المدعين الصائر.

و بناءا على إدلاء نائب المدعين بمذكرة تعقيبية بجلسة 23/11/2021 جاء فيها أن الدفع بعدم الإختصاص غير مقبول لأنه جاء بعد خوض المدعى عليهم في نقاش سبب الإفراغ وموضوع الدعوى مما يلتمسون معه عدم قبوله والتأكيد على أن سبب طلب الإفراغ هو الإستعمال الشخصي كما هو مبين في الإنذار ومقال الدعوى معا، و على سبيل الإحتياط يلتمسون رفض الدفع بعدم الإختصاص النوعي الذي تقدم به المدعى عليهم لأنه غير جدي أولا لأنه يتسم بالغموض والإبهام وثانيا لأنه يتعارض مع أحكام سابقة صدرت في دعاوى تتعلق بنفس الأطراف وقدم فيها المدعى عليهم مذكرات وطلبات وملتمسات بشأن التعويض عن الإفراغ أمام المحكمة التجارية ولم يثيروا أي دفع بعدم الإختصاص، ومن أجل إثبات وتأكيد ما سبق يدلون بصورة من مقال محاولة الصلح الذي تقدم به المدعى عليهم في مسطرة سابقة سنة 2015 وصورة من الأمر الصادر بشأنها تحت عدد 1229، بتاريخ 2015/07/23 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء، في نفس الملف رقم 2015/8108/1063 وصورة من مذكرة جواب مع طلب مضاد تقدم به المدعى عليهم أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، في الملف عدد 2015/5206/1498 والحكم عدد 2906 الصادر عنها بتاريخ 24/03/2016 في نفس الملف ، ملتمسين رد الدفع بعدم الإختصاص والحكم وفق الطلب .

و بناءا على ادلاء النيابة العامة بمستنتجاتها الكتابية بجلسة 23/11/2021 الرامية الى التصريح باختصاص المحكمة نوعيا للبت في الدعوى .

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه السادة ورثة المصطفى (ل.) و جاء في أسباب استئنافهم أن الاستئناف يعيد نشر الدعوى من جديد أمام محكمة الدرجة الثانية وأنهم يؤكدون دفوعاتهم المقدمة بالمرحلة الابتدائية موضحين من حيث بطلان الانذار أن مورثهم كان مرتبطا مع المتوفين الطاهر (مو.) وسالم (مو.) بعقد بيع الأصل التجاري موضوع الدعوى الحالية ، وانهم لم يبلغوا بأي إنذار يضم حوالة الحق من طرف المستأنف عليهم سواء ورثة الطاهر (مو.) أو من طرف امباركة (ز.)، ولا دليل بالملف يفيد تلك الحوالة للحق الشيء الذي يتعين معه التصريح ببطلان الإنذار المؤسس عليه دعوى الإفراغ للإحتياج ، وجاء في قرار المحكمة النقض ما يلي " لكن لما كانت الغاية من تطبيق مقتضيات الفصل 195 من ق ل ع هي علم المكري بالحوالة أي بمن انتقل إليه حق الكراء حتى لا يبقى هذا الغير مجهولا عند المكري لضمان نفاذ الحوالة في حق هذا الأخير والذي ليس له حق الاعتراض على نقل الحق إلى المشتري فإن المحكمة كانت على صواب لما اعتبرت أن المكري الطاعن قد أشعر بحوالة الحق بصفة قانونية بتاريخ 02/5/10 من طرف المكترية الأصلية حسب الرسالة الموجهة من طرف هذه الأخيرة والتي تشعره بمقتضاها بأنها فوتت الأصل التجاري موضوع النزاع إلى السيد والمرفقة بالإشعار باستلامها من طرف الطاعن بالتاريخ المذكور" قرار محكمة النقض عدد المؤرخ في 9/2/2012 ملف تجاري عدد 2011/2/3/774 غير منشور وأنه بمجرد أن يبلغ المكتري بحوالة الحق و يتم إعلامه بها، تصبح العلاقة الكرائية قائمة بين المكري والمكتري الجديد، ولا يحق للأول أن يوجه إنذارا بالإفراغ أو الأداء إلى المكتري القديم لانعدام صفته بعد تبليغ الحوالة مما يفقد الحكم الابتدائي أساسه القانوني مما يتعين معه إلغائه ومن حيث عدم جدية دعوى الاسترجاع للاستعمال الشخصي فإن المحكمة الابتدائية قد جانبت الصواب لما قضت بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ لهم بتاريخ 2021/03/23 وبإفراغهم من المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء المستأنفة من المحل، وأنه لا دلیل بالملف على جدية الإستعمال الشخصي للمستأنف عليهم وخصوصا لفائدة امباركة (ز.) والتي ادعت أنها تود استعمال الأصل التجاري شخصيا والحال أن هذه الأخيرة امرأة مسنة تبلغ من العمر 90 سنة كما يؤكد ذلك عقد البيع المصادق عليه بتاريخ 26/5/1992 والمودع بالرسم العقاري عدد 11/98751 مما ينم عن سوء نية المستأنف عليهم و إحتيالهم على المحكمة الابتدائية من أجل إفراغهم من المحل التجاري دون وجه حق، وأن الأصل التجاري موضوع الدعوى لا علاقة له بصفة مورث المستأنف عليهم كعدل، ذلك أن هذا الأخير كان قد اشترى الأصل التجاري الكائن بالمحل التجاري موضوع الدعوى الحالية وهو مؤسس أصله تجاريا منذ تاريخ شرائه كما هو ثابت من عقد بيع الأصل التجاري موضوع الدعوى الحالية والمنجز بتاريخ 1990/04/02 من حيث استمرار الأصل التجاري أن الأصل التجاري مازال مستمرا ، وأن المستأنف عليهم إنما يحاولون من خلال زعمهم إغلاق المحل التجاري و إهماله من قبلهم حرمانهم من حقهم في التعويض الناتج عن فقدانهم الأصل التجاري وأن المستأنف عليهم يحاولون بشتى الطرق التهرب من حقهم في المطالبة بالتعويض المستحق لهم الناتج عن استرجاع المحل لحسابهم مما يتعين معه إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي القول والحكم برفض الطلب ، ملتمسين قبول المقال شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم برفض الطلب وتحميل المستأنف عليهم الصائر . وارفقوا مقالهم بنسخة الحكم المستأنف وطي التبليغ وصورة من عقد بيع.

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبهم والذين أوضحوا أن المقال الاستئنافي غير مقبول شكلا لأنه متناقض مع ما هو مضمن في وثائق المستأنفين خاصة العقد المؤرخ في 2/4/90 و اكتفى ورثة المصطفى (ل.) بذكر أسمائهم فقط في المقال دون ذكر اسم شريك والدهم السيد التهامي (مس.) المتعاقد الى جابنه و احتياطيا من حيث الموضوع أن المقال الاستئنافي يتضمن دفوعا غير جدية و متناقضة مع ما دفعوا به في المرحلة الابتدائية ودفوعهم غير ذات أساس حول تناقض المستأنفين في دفوعاتهم انهم في بدء مناقشتهم صرحوا بأنهم " يؤكدون دفوعاتهم المقدمة بالمرحلة الإبتدائية ..." والحال أنهم دفعوا خلال المرحلة الإبتدائية بعدم الإختصاص بينما مقالهم الإستئنافي خلاف ذلك مما يجعل موقفهم معيبا بالتناقض والغموض ويؤدي إلى رفض استئنافهم وطلبهم تطبيقا لقاعدة من تناقض أقواله وحججه ردت دعواه، وحول إقحام مفهوم حوالة الحق أن المستأنفين أقحموا مفهوم حوالة الحق في مناقشة طلبهم ولم يميزوا بين حوالة العقد وحوالة الحق أو الدين واستشهدوا بقرار لمحكمة النقض يتعلق بنازلة مغايرة والحال أن مفهوم حوالة الحق إن كان له من مجال في المناقشة فهو إنما يتعلق بالمستأنفين وينطبق على حالتهم لأنهم ادعوا أن مورثهم تعاقد مع شريكه التهامي (مس.) بينما أن لا علم لهم بذلك ولا بما أسموه " عقد بیع واجب في الحق التجاري " المحرر بتاريخ 15/11/1991 الذي أدلى به المستأنفون رفقة مقالهم الإستئنافي وبذلك يكون المستأنفون هم الذين أخلوا بإشعارهم بالحوالة وبضم حقوق التهامي (مس.) إلى حقوقهم ، بينما انتقال ملكيتهم إنما تمت بموجب فريضة الإرث باستثناء البيع الذي أبرمه المرحوم الطاهر (مو.) مع زوجته امباركة (ز.) ويرجع إلى سنة 1991 ، وقد أشعر به المستأنفون في أكثر من مناسبة والدليل أنه لم يسبق لهم أن أثاروا هذا الدفع بمناسبة صدور أحكام أخرى في مواجهتهم بل إن البيانات المضمنة في تلك الأحكام وكونها تتم بحضورهم كلها تقوم دليلا قاطعا على إشعارهم وعلمهم بعقد البيع المبرم سنة 1991 ،بنقل الملكية الناتج عن الوفيات والإرث مما يجعل دفوع المستأنفين في هذه النقطة مردودة عليهم ، لعدم جديتها وعدم ارتكازها على أي أساس، وحول جدية طلبهم باسترجاع المحل من أجل الإستعمال الشخصي ذهب المستأنفون إلى القول بأنه لا دليل على جدية طلب الإستعمال الشخصي للمحل موضوع النزاع من طرف امباركة (ز.) لأنها امرأة مسنة واستشهدوا بتاريخ ازدیادها ولم يميزوا بين الإستثمار في محل تجاري وبين العمل اليدوي في محل حرفي قد يقتضي القوة البدنية وتأهيل القدرات، وتناسى المستأنفون أن السيدة امباركة (ز.) تملك نسبة 16/8 من المحل موضوع النزاع بل من العقار كله والورثة قد أجازوا لها استعمال المحل في أي مشروع تجاري تراه مناسبا ويضمن لها دخلا تعيش به مما يبين جدية سبب الإفراغ ويستوجب رد دفوع المستأنفين والإستجابة للطلب، وحول تفريط المستأنفين في الأصل التجاري اعتقد المستأنفون أنه من السهل القول باستمرار الأصل التجاري واعتقدوا أن مجرد إبراز عقد الكراء هو في حد ذاته حجة على وجود الأصل التجاري والحال أن حق الكراء إنما هو عنصر من عناصر الأصل التجاري وهو لا يكفي في حد ذاته بل لا بد من تضافر العناصر الأخرى المكونة للأصل التجاري والمحددة لقيمته خاصة عنصري النشاط التجاري والزبناء وكذا أداء الضرائب، وأن العبرة في الأصل التجاري بالنشاط الممارس فيه فعليا ومن الثابت أن المستأنفين لا يتوفرون على نشاط تجاري بالمحل لسبب بسيط هو أنهم أهملوا المحل وأغلقوه طيلة سنوات وبالضبط منذ سنة 2015 مما هو ثابت من خلال محضر المعاينة المدلى به من طرفهم ومن خلال بيان عدادي الماء والكهرباء الصادر عن شركة (ل.) الذي يتضمن 0 استهلاك منذ سنة 2015 ، هذا بالإضافة إلى حجج أخرى وقرائن تبين انعدام أي نشاط تجاري بالمحل منذ سنوات وكذلك عدم أداء الضرائب من طرف المستأنفين مما يدل على أنهم لا يمارسون أي نشاط تجاري بالمحل موضوع النزاع وبالتالي يتعين رد مزاعمهم وادعاءاتهم ، ملتمسين أساسا عدم قبول الإستئناف واحتياطيا في الموضوع رد دفوع المستأنفين لتناقضها وعدم جديتها وعدم ارتكازها على أي أساس والحكم برفض استئنافهم وتأييد الحكم المستأنف . وأرفقوا مذكرتهم باشهاد ومعاينة وبيان ليديك.

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفين بواسطة نائبهم والذين أوضحوا أن المستأنف عليهم تقدموا بدعواهم في مواجهتهم كطرف مستقل عن السيد التهامي (مس.) وأن مصالحهم غير مرتبطة ارتباطا وثيقا بمصالح شريك والدهم ، وأن تقدمهم باستئنافهم الحالي لا يسقط حق الطرف الثالث المذكور أعلاه في التقدم باستئناف مستقل ضد الحكم المطعون فيه استئنافيا من قبلهم مما يتعين معه رد دفع المستانف عليهم الشكلي و القول بقبول المقال الاستئنافي شکلا ، وأن الدفع بعدم الاختصاص يثار قبل كل دفع أو دفاع كما تنص على ذلك مقتضيات المادة 19 من قانون إحداث المحاكم التجارية وأن تأكيدهم لدفوعاتهم المقدمة في المرحلة الابتدائية لا يوقعهم بأي حال من الأحوال في التناقض طالما لم يدلو في نفس الوقت بما يفنذ مطالبهم و دفوعاتهم مما يتعين معه رد هذا الدفع لعدم وجاهته ، وأن إنعدام علم المستأنف عليهم بوجود عقد بيع واجب في الحق التجاري بين مورثهم و مورث المستأنفين لا يبطل هذا العقد أو يعدم وجوده، كما أن العقود لا تكتسب حجيتها بعلم ورثة بها و إنما من تاريخ المصادقة عليها وفق مقتضيات القانون الجاري به العمل وأن الدفع بإنعدام العلم أما عدم القدرة على الطعن بزورية الوثيقة المتمثل في عقد البيع المومئ إليه أعلاه لا يكون إلا وسيلة اليائس في التملص من التزاماته اتجاههم وأن حوالة الحق واجب على المالك الجديد و ليس على المكتري، فلكي ينتقل الحق في الكراء من المالك الى المشتري منه ويصبح المكتري في حالة مطل اذا لم يؤد الكراء الذي انذر بادائه للمشتري يتعين تبليغه بما يفيد انتقال الحق ولا يكفي مجرد اعلامه إذا لم يتم التبليغ وفق المقرر قانونا فإن المشتري بقي مجهولا بالنسبة الى المكتري طالما انه لم يبلغه بما يفيد انتقال حق الملكية إليه ، مما يترتب عنه استمرار العلاقة الاصلية مع المالكة السابقة القرار الصادر بتاريخ 10/10/2011 في الملف رقم 01/1301/2011 كما تنص على ذلك مقتضيات الفصل 195 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي: لا ينتقل الحق للمحال له به اتجاه المدين والغير إلا بتبليغ الحوالة للمدين تبليغا رسميا أو بقبوله إياها في محرر ثابت التاريخ، وذلك مع استثناء الحالة المنصوص عليها في الفصل 209 الآتي:(ظهير 20 ماي 1939) حوالة الحقوق في شركة يلزم لسريانها على الغير أن تبلغ للشركة أو تقبل منها في محرر رسمي أو في محرر عرفي مسجل داخل المملكة وأنهم يؤكدون عدم جدية المستانف عليهم في استرجاع المحل لفائدة السيدة المسنة امباركة (ز.) بل لا يعدو الأمر أن يكون مجرد مضاربة في العقار من أجل إعادة كراء المحل بسومة مرتفعة و الإثراء بلا سبب مشروع على حسابهم و حقوقهم، وأنه ما كان على مدعي الاهمال سوى سوك مسطرة استرجاع محل مهجور طالما أنهم يزعمون بأن المحل مهمل منذ سنة 2015 إلا أنهم عجزوا عن فعل ذلك لعلمهم التام بأن المحل مازال مستغلا من طرفهم و أن محضر المعاينة المجردة المتمسك به الصادر مجاملة للمستأنف عليهم لا يستقيم حجة يمكن الركون إليها و إلا لفتح الباب على مصراعيه للمضاربين من أجل أكل أموال الناس بالباطل ، ملتمسين الحكم وفق مطالبهم المضمنة بمقالهم الاستئنافي و المذكرات وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المستأنف عليهم الصائر . وأرفقوا المذكرة بصورة لقرار .

وبناءا على المذكرة التعقيبية التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبهم والذين أوضحوا أن ورثة (ل.) ارتأوا أن يتقدموا بمذكرة تعقيبية و أنهم يردوا عليهم بتأكيد دفوعهم السابقة ولأن تناقض المستأنفين ثابت ووثائقهم تثبت عكس أقوالهم والعقد الذي أدلوا به يبين أن التعاقد كان قد تم مع مورثهم ومع شريكه السيد التهامي (مس.)، كما أنه مما يثبت عدم جدية دفوع المستأنفين كونهم تقدموا باستناف الحكم الذي قضى عليهم بالإفراغ ، وفي نفس الوقت تقدموا بدعوى من أجل الحصول على التعويض عن الإفراغ ومخلين بمقتضيات الماد 27 من القانون 16- 49 التي تشترط لدعوى التعويض أجلا محدد وأن يكون المكتري قد بلغ بالحكم النهائي القاضي بالإفراغ مما يتعين معه رد دفوع المستأنفين وتأييد الحكم المستأنف .وأرفقوا المذكرة بصورة من مقال .

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفين بواسطة نائبهم والذين أوضحوا أن عدم جواب المستأنف عليهم على دفوعاتهم المضمنة في مذكرتهم السابقة يؤكد بوضوح جدية مطالبهم و يفند في نفس الوقت كل مزاعم المستأنف عليهم وتنص المادة 27 من القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء المحلات أو العقارات المعدة للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي في فقرتها الثالثة على ما يلي " ... إذا لم يتقدم المكتري بطلب مقابل للتعويض اثناء سريان هذه الدعوى، فإنه يجوز له رفع دعوى التعويض خلال أجل ستة أشهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي القاضي بالإفراغ" وأن ما غاب عن المستأنف عليهم أن الأجل المحدد في الفقرة الثالثة من المادة 27 اعلاه يبتدأ سريانه من تاريخ صيرورة الحكم نهائيا وأن نازلة الحال لم يفصل فيها بعد بحكم نهائي حائز لقوة الشيء المقضي فيه، بل و لا زالت رائجة لدى محكمة الاستئناف، فإن الأجل يظل مفتوحا لهم للتقدم بدعوی التعويض وبخصوص عقد بيع الأصل التجاري الذي يزعم المستأنف عليهم بسوء نية عدم العلم به فإنه ينص في فصله الأول المتعلق بالتعيين على ما يلي "بموجب هذا العقد لفإن الطرفين الأولين الطاهر (مو.) وسالم (مو.) قد باعا و هما ملتزمان بجميع الضمانات الفعلية و القانونية الأكثر إمتدادا للطرفين الآخرين المصطفى (ل.) والتهامي (مس.) الذين قبل مجموع الحق التجاري للدكان الواقع بشارع [العنوان] الدار البيضاء'' وأن العقد وكما يتضح قد انصب على بيع الأصل التجاري بجميع عناصره المادية و المعنوية وأن إنعدام علم المستأنف عليهم بوجود عقد بیع واجب في الحق التجاري بين مورثهم و مورث المستأنفين لا يبطل هذا العقد أو يعدم وجوده، كما أن العقود لا تكتسب حجيتها بعلم الورثة بها و إنما من تاريخ المصادقة عليها وفق مقتضيات القانون الجاري به العمل ، وأن الدفع بانعدام العلم أما عدم القدرة على الطعن بزورية الوثيقة المتمثلة في عقد البيع المومئ إليه أعلاه لا يكون إلا وسيلة اليائس في التملص من التزاماته اتجاههم وأن حوالة الحق هي واجب على المالك الجديد و ليس على المكتري، فلكي ينتقل الحق في الكراء من المكري إلى المشتري منه ويصبح المكتري في حالة مطل اذا لم يؤد الكراء الذي انذر بادائه للمشتري يتعين تبليغه بما يفيد انتقال الحق ولا يكفي مجرد اعلامه إذا لم يتم التبليغ وفق المقرر قانونا فإن المشتري بقي مجهولا بالنسبة الى المكتري طالما انه لم يبلغه بما يفيد انتقال حق الملكية اليه ، مما يترتب عنه استمرار العلاقة الاصلية مع المالكة السابقة كما تنص على ذلك مقتضيات الفصل 195 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي: لا ينتقل الحق للمحال له به تجاه المدين والغير إلا بتبليغ الحوالة للمدين تبليغا رسميا أو بقبوله إياها في محرر ثابت التاريخ، وذلك مع استثناء الحالة المنصوص عليها في الفصل 209 الآتي ظهير 20 ماي (1939) حوالة الحقوق في شركة يلزم لسريانها على الغير أن تبلغ للشركة أو تقبل منها في محرر رسمي أو في محرر عرفي مسجل داخل المملكة وأن المستأنف عليهم قد تمادوا في غيهم لدرجة قيامهم بشتى الوسائل من أجل منعهم من التصرف في الأصل التجاري وأن هذا الأمر كان موضوع شكاية مقدمة من قبلهم في مواجهة المستأنف عليهم لدى السيد وكيل الملك بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء تحت 2022/3101/3962 مما يتعين معه رد دفوعات ومزاعم المستأنف عليهم والحكم وفق مطالبهم ومن حيث ملتمس إيقاف البت فإنهم قد تقدموا بدعوى التعويض عن فقدان الأصل التجاري وفق مقتضيات الفقرة الثالة من المادة 27 من القانون رقم 16 المتعلق بكراء المحلات أو العقارات المعدة للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي و هي المعروضة على أنظار المحكمة الابتدائية التجارية موضوع الملف عدد 2022/8205/5242 و المدرجة بجلسة 12/7/2022 وأن دعوى التعويض تتطلب بالضرورة إجراء خبرة للوقوف على قيمة الأصل التجاري موضوع الدعوى وأن من شأن البت في النازلة الحالية حرمانهم من حقهم المشروع في التعويض عن فقدان الأصل التجاري خاصة و أن سبب الدعوى هو الاستعمال الشخصي للأصل التجاري من قبل المستأنف عليهم رغم علة السبب وأمام تصرف المستانف عليهم المتمثل في محاولة انتزاع حيازة الأصل التجاري بل و المحل برمته يظهر بجلاء مدى سوء نية المستانف عليهم ورغبتهم اللامشروعة في الإثراء بلا سبب على حسابهم مما يرون معه أن من حقهم اللجوء إلى المحكمة من أجل القول بايقاف البت في الدعوى الحالية الى غاية البت في دعوى التعويض وكذا في الشكاية موضوع المراجع المشار إليها أعلاه ومن حيث ملتمس إيقاف البث فإنه ما كان على مدعي الاهمال سوى سوك مسطرة استرجاع محل مهجور طالما أنهم يزعمون بأن المحل مهمل منذ سنة 2015 إلا أنهم عجزوا عن فعل ذلك لعلمهم التام بأن المحل مازال مستغلا من طرفهم و أن محضر المعاينة المجردة المتمسك به الصادر مجاملة للمستأنف عليهم لا يستقيم حجة يمكن الركون إليها ، ملتمسين الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به و بعد التصدي الحكم برفض الطلب واحتياطيا إيقاف البت في النازلة إلى غاية البت في كل من دعوى التعويض موضوع الملف عدد 2022/8205/5242 و الشكاية عدد 2022/3101/3962 واحتياطيا جدا إجراء بحث في النازلة يستدعى له الأطراف ودفاعهم والشهود من أجل الوقوف على مدى قدرة و جدية بل ورغبة المطلوب استرجاع الأصل التجاري لفائدتها في تملك أو تسيير الأصل التجاري موضوع النازلة أو التصرف فيه أصلا وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المستأنف عليهم الصائر. وأرفقوا المذكرة بصورة لعقد وأصل تجاري ولشكاية ولمقال دعوى .

وبناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبهم والذين أوضحوا حول تأكيد الدفوع الشكلية يؤكدون دفوعهم الشكلية بشأن المقال الإستئنافي، كما يؤكدون أجوبتهم على ادعاءات المستأنفين ، وملتمساتهم بردها لكونها تتضمن دفوعا غير جدية ومتناقضة مع ما دفعوا به في المرحلة الإبتدائية و حول وجود أو عدم وجود عقد بيع أصل تجاری ادعى المستأنفون وجود عقد بيع الأصل التجاري بين مورثيهم وهو عقد كراء أقحموه لأول مرة في المناقشة في المرحلة الإستئنافية من الدعوى الحالية بينما مجاله إن كان له من محل أو موضوع فهو أمام محكمة التعويض والأجدر أن يقدمه المستأنفون في دعواهم التي يطلبون فيها التعويض وفعلا فهم أنفسهم استشهدوا بمقتضيات المادة 27 من القانون 16 - 46 وتقدموا بدعوى من أجل التعويض، أمام المحكمة التجارية، وأدلوا بمقال الدعوى وأدلوا أمام محكمة التعويض بنفس العقد ، ويبقى لمحكمة التعويض النظر والبت في صحته وسلامة طلبهم والأخذ بالعقد أو رفضه، لكن المستأنفون مضطربين ومستعجلين فهم يدلون بعقد الكراء تارة، ويسمونه عقد بيع الأصل التجاري تارة أخرى ويدلون به هنا وهناك بدون مبرر معقول ولم يطبقوا مقتضيات المادة 27 من القانون 16 - 46 تطبيقا سليما وأن مجرد إبراز عقد الكراء أو ما سمي ببيع الأصل التجاري ليس حجة على وجود الأصل التجاري، لأن حق الكراء إنما هو عنصر واحد فقط من العناصر المكونة للأصل التجاري.وهو لا يكفي في حد ذاته بل لا بد أن تتظافر معه العناصر الأخرى المكونة للأصل التجاري والمحددة لقيمته خاصة عنصري النشاط التجاري والزبناء وكذا أداء الضرائب وأن العبرة في الأصل التجاري بمضمونه وأنه من الثابت أن المستأنفين لا يتوفرون على مقوماته لسبب بسيط ، هو أنهم أهملوا المحل وأغلقوه طيلة سنوات وبالضبط منذ سنة 2015 مما هو ثابت من خلال محضر المعاينة المدلى به من طرفهم ومن خلال بيان عدادي الماء والكهرباء الصادر عن شركة (ل.) الذي يتضمن 0 استهلاك طيلة سنوات هذا بالإضافة إلى حجج أخرى وقرائن تبين انعدام أي نشاط تجاري بالمحل منذ سنوات وكذلك عدم أداء الضرائب من طرف المستأنفين مما يدل على أنهم لا يمارسون أي نشاط تجاري بالمحل موضوع النزاع وبالتالي يتعين رد مزاعمهم وادعاءاتهم وحول الدفع بالإشعار بحوالة الحق أثار المستانفون مرة أخرى الدفع بضرورة الإشعار بحوالة الحق رغم أنه سبق الرد عليه وسبق لهم أن أكدوا أن المستأنفين أقحموا مفهوم حوالة الحق في المناقشة بدون مبرر ولم يميزوا بين حوالة العقد وحوالة الحق أو الدين واستشهدوا بقرار المحكمة النقض يتعلق بنازلة مغايرة والحال أن مفهوم حوالة الحق إن كان له من مجال في هذه المناقشة فهو إنما يتعلق بالمستأنفين وينطبق على حالتهم، لأن مورثهم تعاقد مع شريكه التهامي (مس.) دون علمهم بشأن ما أسمياه " عقد بیع واجب في الحق التجاري " المحرر بتاريخ 1991/11/15 الذي أدلى به المستأنفون أنفسهم رفقة مقالهم الإستئنافي، وبذلك يكون المستأنفون هم الذين أخلوا بإشعارهم بالحوالة وبضم حقوق التهامي (مس.) إلى حقوقهم بينما انتقال ملكيتهم قد تم بين نفس الورثة وبموجب فريضة الإرث باستثناء البيع الذي أبرمه المرحوم الطاهر (مو.) مع زوجته امباركة (ز.) ويرجع إلى سنة 1991 وقد أشعر به المستأنفون في أكثر من مناسبة والدليل أنه لم يسبق لهم أن أثاروا هذا الدفع بمناسبة صدور أحكام أخرى سابقة في مواجهتهم بل إن البيانات المضمنة في تلك الأحكام، ، وكونها تتم بحضورهم ودفوعهم كلها تقوم دليلا قاطعا على إشعارهم وعلمهم بعقد البيع المبرم سنة 1991 وبنقل الملكية الناتج عن الوفيات والإرث مما يجعل دفوع المستأنفين في هذه النقطة مردودة عليهم لعدم جديتها وعدم ارتكازها على أي أساس، وحول ملتمس إيقاف البت ارتأى المستأنفون أن يلتمسوا إيقاف البت ومن كثرة اضطرابهم قدموه مرتين مرة أسسوه على دعوى التعويض التي تقدموا بها في إطار المادة 27 من القانون رقم 16- 46 ومرة أخرى حاولوا تأسيسه على شكاية كيدية تقدموا بها ضد بعض الورثة وأشخاص آخرین، وأنه فيما يخص دعوى التعويض فقد تقدموا بها أمام المحكمة التجارية وهي التي ستنظر وتبت في موضوع الخبرة، وبالتالي لا مجال لإقحام موضوع الخبرة كسبب لطلب ايقاف البت لأن الدعوى الحالية محكومة ابتدائيا ومعروضة على أنظار محكمة الإستئناف التجارية وموضوعها ليس هو التعويض، وأن تقديم ملتمس إيقاف البت بناءا على شكاية كيدية لا أساس له خاصة أن الشكاية لا علاقة لها بالنزاع الحالي المعروض على محكمة الإستئناف التجارية وقدمت ضد عدة أشخاص ، وبالتالي لا مجال لتقديم ملتمس إيقاف البت لأن الشكاية موضوعها هامشي افتعله المستأنفون باستعمال العنف اللفظي بعد أن صدر الحكم بإفراغهم ومآلها الحفظ لأن النيابة العامة على علم بالدعوى المعروضة على القضاء التجاري والإحكام الصادرة فيها مما يتعين معه رد ملتمس إيقاف البت لعدم ارتكازه على أي أساس سليم ، ملتمسين تأكيد دفوعهم الشكلية بشأن المقال الإستئنافي وتأكيد أجوبتهم على ادعاءات المستأنفين ورد ما جاء في المذكرة التعقيبية للمستأنفين ورد دفوعهم لتناقضها وعدم جديتها وعدم ارتكازها على أي أساس والحكم برفض استئنافهم وتأييد الحكم المستأنف .

و بناءا على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنفين بواسطة نائبه والذين أوضحوا بخصوص الأصل التجاري فإن جواب المستأنف عليهم المضمن في مذكرتهم المدلى بها في جلسة 7/9/2022 لا يعدو أن يكون مجرد محاولة للتهرب من مناقشة الوثيقة المدلى بها من طرفهم و التي تؤكد من جهة أن مورثهم قد اشتری اصلا تجاريا مكتمل العناصر ومن جهة أخرى يظهر القيمة الحقيقية للأصل التجاري المراد استرجاع التي تتجلى بوضوح من الثمن المحدد له في العقد منذ ما يفوق الاربعة عقود، فبالأحرى قيمته الحقيقية الحالية، وأن العقد نفسه يفنذ محاولة خلط المستانف عليهم للأصل التجاري المشترى بكافة عناصره من مورثهم و الذي هو موضوع الدعوى الحالية و بين صفة مورثهم كعدل السابقة على شراء الأصل التجاري، و أما بخصوص حوالة الحق فإن ما يتمسك به المستانف عليهم من علم لهم بانتقال الملك للورثة ثم جزء منه للسيدة امباركة (ز.) لا يجد له ما يثبته من وثائق تتمثل في التبليغ المنصوص عليه قانونا و الملزم للمالك الجديد، وأن العبرة بالاشعار القانوني لا إفتراض العلم كما تنص على ذلك مقتضيات الفصل 195 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي''لا ينتقل الحق للمحال له به تجاه المدين والغير إلا بتبليغ الحوالة للمدين تبليغا رسميا أو بقبوله إياها في محرر ثابت التاريخ، وذلك مع استثناء الحالة المنصوص عليها في الفصل 209 الآتي (ظهير 20 ماي 1939) حوالة الحقوق في شركة يلزم لسريانها على الغير أن تبلغ للشركة أو تقبل منها في محرر رسمي أو في محرر عرفي مسجل داخل المملكة ، و قد جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي: لكن لما كانت الغاية من تطبيق مقتضيات الفصل 195 من (ق ل ع) هي علم المكري بالحوالة أي بمن انتقل إليه حق الكراء حتى لا يبقى هذا الغير مجهولا عند المكري لضمان نفاذ الحوالة في حق هذا الأخير والذي ليس له حق الاعتراض على نقل الاعتراض على نقل الحق إلى المشتري فإن كانت على صواب لما اعتبرت أن المكري الطاعن قد أشعر بحوالة الحق بصفة قانونية بتاريخ 02/5/10 من طرف المكترية الأصلية حسب الرسالة الموجهة من طرف هذه الأخيرة والتي تشعره بمقتضاها بأنها فوتت الأصل التجاري موضوع النزاع الى السيد الحسين بن محمد بن أحمد (ا.) والمرفقة بالإشعار باستلامها من طرف الطاعن بالتاريخ المذكور، « قرار محكمة النقض عدد المؤرخ في 2/9/ 2012 ملف تجاري عدد 2011/2/3/774 غير منشور رد أن يبلغ المكتري بحوالة الحق و يتم إعلامه بها، تصبح العلاقة الكرائية قائمة بين المكري والمكتري الجديد، ولا يحق للأول أن يوجه إنذارا بالإفراغ أو الأداء الى المكتري القديم لانعدام صفته بعد تبليغ الحوالة وجاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي » ومن جهة ثانية أن المحكمة لما ثبت لها من خلال وثائق الملف خاصة الإنذار موضوع الدعوى أن هذا الأخير وجه الى المكترية الأصلية التي بلغت به بتاريخ 02/9/12 أي بعد إشعار الطاعنة بتفويت الأصل التجاري الذي تم بتاريخ سابق وهو 02/5/10 اعتبرت صواب أن الإنذار المذكور يعتبر باطلا لتوجيهه للسيدة مليكة التي لم تعد تربطها بالمكري أي علاقة كرائية ورتبت على ذلك قضاءها برفض طلب الإفراغ على أساس تفويت الأصل حاجة لمناقشة التماطل للغير من طرف المكترية الأصلية، مما لم تكن معه المنسوب لهذه الأخيرة بمقتضى الإنذار المذكور، طالما أنها قد صرحت ببطلانه وطالما أن الإنذار الباطل لا يمكن أن يترتب عنه الأثر القانوني، « قرار محكمة النقض عدد المؤرخ في 2/9/ 2012 ملف تجاري عدد 2011/2/3/774 غير منشور، مما يتعين معه رد دفوعات المستأنف عليهم لعدم جديتها و لمجانبتها للمقتضيات القانونية الآمرة وبخصوص طلب إيقاف البت فإنهم يجددون ملتمسهم الرامي إلى إيقاف البث لجدية المساطر المؤسسة عليه وأن تأكيدهم لدفوعاتهم المقدمة في المرحلة الابتدائية لا يوقعهم بأي حال من الأحوال في التناقض طالما لم يدلوا في نفس الوقت بما يفنذ مطالبهم ودفوعاتهم مما يتعين معه رد هذا الدفع لعدم وجاهته وأن عدم جواب المستأنف عليهم على دفوعاتهم المضمنة في مذكرتهم السابقة يؤكد بوضوح جدية مطالبهم و يفند في نفس الوقت كل مزاعم المستأنف عليهم ، ملتمسين إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به و بعد التصدي الحكم بعدم القبول و احتياطيا برفض الطلب واحتياطيا جدا إيقاف البت في النازلة إلى غاية البت في كل من دعوى التعويض موضوع الملف عدد 2022/8205/5242 و الشكاية عدد 022/3101/3962 واحتياطيا جدا إجراء بحث في النازلة يستدعى له الأطراف و دفاعهم و الشهود من أجل الوقوف على مدى قدرة و جدية بل ورغبة المطلوب استرجاع الأصل التجاري لفائدتها في تملك أو تسيير الأصل التجاري موضوع النازلة أو التصرف فيه أصلا وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المستأنف عليهم الصائر.

و بناءا على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 6/10/2022 حضرت الأستاذة (د.) عن الأستاذ (با.) فتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 20/10/2022 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعنون أوجه استئنافهم تبعا لما سطر أعلاه.

وحيث إن العلاقة الكرائية بين الطرفين ثابتة بموجب الحكم عدد 815 الصادر بتاريخ 2/3/2020 في إطار ملف رقم 87/1304/2020 الذي تم تبليغه للطرف المستأنف حسب الثابت من أوراق الملف الابتدائي، ولأن الحكم يعتبر عنوانا للحقيقة وحجة على ما ضمن به حسب مقتضيات الفصل 418 من ق ل ع وبالتالي فإنه لا مجال للاستناد الى عدم تبليغهم بحوالة الحق من طرف المكرين السابقين الذين هم ورثة سالم (بو.) وامباركة (ز.) زوجة طاهر (بو.) الذي باع لها نصيبه في المدعى فيه و الذي كان يمثل فيه النصف.

وحيث إنه وبالرجوع الى الإنذار موضوع النازلة المبلغ للطرف المستأنف بتاريخ 23/3/2021 تبين أنه مبني على سبب الاستعمال الشخصي وأن ذكر الاغلاق جاء كوصف لحالة المحل وليس كسبب مؤسس عليه الإنذار ولأن للمكري الحق في استعمال المحل لنفسه ويعتبر صاحب حق الملكية الذي يعلو على صاحب الحق الشخصي المتمثل في التعويض عن الانهاء المقرر للمكتري صاحب حق الملكية التجارية، ولايحق للمحكمة أن تراقب السبب المقرر للمكري في أحقيته رفض الاستمرار في الكراء ووضع حد له لأنه أحق بملكه من غيره بناءا على السبب المعتمد في الاستعمال الشخصي و الذي لايمكن أن يكون محل مناقشة مادام لايؤدي الى حرمان المكتري من التعويض، ويقضى بالإفراغ في هذه الحالة ولو كان المالك للعقار المكترى عاجزا عن استعمال المحل بصفة شخصية وأنه لا مبرر تبعا لذلك لاجراء بحث للاستعمال للشهود للوقوف على جدية السبب المؤسس على الاستعمال الشخصي.

وحيث انه طبقا للمادة 27 من قانون 49.16 فانه اذا لم يتقدم المكتري بطلب مقابل للتعويض أثناء سريان دعوى المصادقة على الإنذار فإنه يجوز له أن يرفع دعوى التعويض داخل أجل ستة أشهر من تاريخ التبليغ بالحكم النهائي القاضي بالإفراغ وأنه لا تتم إجراءات تنفيذ الحكم القاضي بالإفراغ إلا بعد ايداع التعويض المحكوم به غير أنه ينفذ الحكم القاضي بالإفراغ عندما يتعلق الأمر بالحالة المنصوص عليها في الفقرة الثانية أعلاه، وطالما أن المستأنفين لم يتقدموا خلال المرحلة الابتدائية بدعوى التعويض عن ضرر الإفراغ فإن تقديمهم بعد صدور الحكم بالإفراغ لدعوى التعويض لايستوجب ايقاف البت في النازلة استنادا الى ما جاء في الفقرة الأخيرة من المادة أعلاه، كما أن مجرد تقديم شكاية ليس من شأنه ايقاف البت في النازلة.

وحيث إنه تبعا لذلك يبقى ما قضى به الحكم المستأنف قد جاء مصادفا للصواب لذا وجب تأييده ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس.

وحيث يتعين تحميل الطرف المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا:

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفين الصائر .