وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ف. م. م.) وشركة (ف. م. ل.) بواسطة دفاعهما الأستاذ طيب محمد (ع.)، بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 21/03/2019، تستأنفان بمقتضاه الحكم القطعي عدد 9064 الصادر بتاريخ 27/05/2014 ، في الملف عدد 18284/6/2012 ، عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء، والقاضي بعدم قبول الطلب وتحميل رافعته الصائر.

في الشكل :

حيث ان الاستئناف جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء ، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه، ان المستأنفتين شركة (ف. م.) ومن معها تقدمتا بتاريخ 19/03/2018، بمقال لتجارية الرباط، عرضتا فيه أنهما في إطار نشاطهما الاستثماري كمؤسستين ماليتين عربيتين، أبرمتا بتاريخ 24/3/2000 عقد شراكة مع المستأنف عليهم شركة (ف. ك. ل.) وشركة (ف. ب.)(حاليا شركة (س.)) ونبيل (ص.) وسامي (ح.) وصوفيا (ت.)، ساهمتا بموجبه بمبلغ مالي قدره 000 447 20 درهم في رأسمال شركة (ف. ب.)(أدفانس أنديستري سابقا) البالغ بعد مشاركتها 000 300 42 درهم، مقابل التزامهم بمقتضى الفقرة الثالثة من الفصل 3.6 من العقد بالقيام في أجل أقصاه ثلاث سنوات بجميع العمليات والتدابير الضرورية لكي تستجيب شركة (ف. ب.) لجميع شروط الدخول لبورصة القيم بالدار البيضاء، وفي حالة عدم تمكن العارضتين في أجل أربع سنوات من تفويت مجموع الأسهم في البورصة أو في حالة عدم إدخال الشركة للبورصة، يلتزم المتعاقدون معها وبالتضامن بإعادة شراء الأسهم التي تملكها العارضتين وبثمن لا يمكن بأي حال من الأحوال أن يقل عن سعر الاقتناء الذي هو 000 447 20 درهم، وأنهم لم ينفذوا التزامهم فاستصدرتا في مواجهتهم حكما بتاريخ 9/7/2008 في الملف عدد 8347/8/2006 قضى عليهم بالتضامن بتنفيذ التزامهم موضوع عقد الشراكة المؤرخ في 24/3/2000 وذلك بإعادة شراء أسهم العارضتين حسب الشروط المحددة في العقد،و أيد استئنافيا بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 1001/2009 الصادر بتاريخ 17/2/2009 في الملف عدد 5255/14/2008 ، كما ان محكمة النقض أصدرت بتاريخ 22/12/2011 قرارا عدد 1452 في الملف عدد 1167/3/3/2009 قضى برفض طلب النقض، وأن المدعى عليهم امتنعوا عن إعادة شراء أسهم العارضتين كما هو ثابت من محضر الامتناع في إطار ملف التنفيذ عدد 1556/2011، وطبقا للفصل 259 من ق.ل.ع فإنه إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام ما دام تنفيذه ممكنا، كما أنه طبقا للفصل 261 من ذات القانون فإن الالتزام بعمل يتحول إلى عدم الوفاء إلى تعويض، وأنهما فشلتا في إجبار المدعى عليهم على تنفيذ التزاماتهم، وان الطرفين قد اتفقا على أداء المدعى عليهم لفائدة العارضتين مبلغ 000 447 20 درهم مضافا إليها نسبة 40% إذا تم التسديد الكلي أو الجزئي ما بين 30 يونيو و 31/12/2004 وإنهم لا زالو لم يؤدوا المبلغ المتفق عليه، ملتمسين الحكم على المدعى عليهم بأدائهم تضامنا فيما بينهم لفائدتهما مبلغ 800 625 28 درهم مع الفوائد القانونية من فاتح يناير 2005، وترتيبا على الحكم بالأداء التصريح بفسخ عقد الشراكة المؤرخ في 24/3/2000 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهم الصائر، مرفقين مقالهما بالوثائق التالية: نسخة من عقد الشراكة مع ترجمته إلى اللغة العربية ونسخة من الحكم الصادر بتاريخ 9/7/2008 في الملف عدد 8347/8/2006، نسخة من قرار محكمة الاستئناف، نسخة من القرار الصادر عن محكمة النقض ونسخة من محضر الامتناع المنجز في إطار ملف التنفيذ عدد 1556/2001.

وبجلسة 4/3/2014 أدلى الأستاذ عبد الطيف (ع.) نيابة عن المدعى عليه نبيل (ص.) بمذكرة جوابية جاء فيها أن المدعية سبق لها أن تقدمت بدعوى رامية إلى تنفيذ بروتوكول الاتفاق المبرم بينهما وبين فريق (ص.) ومن معه وصدر بخصوصه حكم قضى بتنفيذ الاتفاق المذكور، وأن ذلك يمنع إقامة دعوى جديدة ترمي إلى نفس الغايات ولو كانت مؤسسة على أسباب مختلفة طبقا لمقتضيات الفصل 451 من ق.ل.ع، مضيفا أن موكله عبر عن استعداده لتنفيذ مقتضيات الحكم الصادر شريطة توفر المدعية على عدد الأسهم المطلوب تفويتها، وبالتالي فإن الدعوى تكون غير مقبولة، ومنعدمة الأساس القانوني ويتعين التصريح برفضها، مضيفا أن الالتزام بتفويت 190000 سهم في الشركة مقابل مبلغ 000 447 20 درهم أصبح مستحيلا بعد أن تقلصت مساهمة المطعون ضدها إلى 138 سهم بدل 190000 سهم نتيجة تخفيض رأسمال الشركة وأصبح التزامها بتفويت الأسهم المتفق عليها غير ممكن، ملتمسا الحكم بعدم قبول الدعوى وفي جميع الأحوال بعدم ارتكازها على أساس مع التصريح برفضها وتحميل المدعية جميع المصاريف.

وبتاريخ 27/05/2014 ، صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث تنعى الطاعنتان على المحكمة الخروج عن القواعد القانونية المعروفة، وتأسيس حكمها على مجرد الفرض والتخمين، وتجاهلها لوثيقة ادلي بها بصفة نظامية ذلك ان الاصل في القانون هو ان التضامن مقرر لمصلحة الدائن، ويعد نوعا من التأمينات التي تضمن الإلتزام كله، وان له الحق في ان يجبر ايا من المدينين المتضامنين على اداء الفوائد بالدين كله او بعضه، لكن لا يحق له ان يستوفيه إلا مرة واحدة طبقا للفصل 166 من ق.ل.ع.

وحيث ان الحكم المستأنف خرج عن القاعدة الاساسية التي تحكم التضامن بين المدينين، الذين يعتبر كل واحد منهم ملتزما شخصيا بالدين، كما اول الفصل 176 من ذات القانون تأويلا مخالفا لمدلوله اذ ان الفقرة الاولى من الفصل المذكور لا تتعدى كونها تقضي بما يلي: " مطالبة الدائن الموجهة ضد احد المدينين لا تمتد الى الآخرين ، ولا تمنع الدائن من ان يوجه اليهم مطالبة مماثلة" فضلا عن انه من القواعد الاساسية التي تسود علاقة الدائن بالمدنين، انه يمكن للدائن ان يستوفي الدين كله من اي مدين متضامن، وللمدين ان يتمسك بأوجه الدفع الخاصة به وبالأوجه المشتركة بين المدنين جميعا، ولكن ليس له ان يحتج بأوجه الدفع الخاصة بغيره من المدينين، وان الالتزام ينقضي في حق جميع المدينين المتضامنين بالوفاء، وبأسباب اخرى اعتبرها المشرع بمنزلة الوفاء، وانه اذا قام احد المدينين المتضامنين بعمل ضار فإن بقية المدنين لا يضارون بهذا العمل، وانه اذا قام احد المدنين المتضامنين بعمل نافع فإن المدينين الآخرين يفيدون منه، وبالتالي فإن المحكمة قد تجاهلت المقطع الاخير من الفصل 177 الناص على ان " قوة الامر المقضي لا تنتج آثارها إلا بالنسبة الى المدين الذي كان طرفا في الدعوى ، وذلك فيما يقضي به له او عليه ما لم ينتج عكس ذلك من السند المنشيء للإلتزام او من طبيعة المعاملة" ومؤداه بمفهوم المخالفة، ان قوة الامر المقضي تنتج آثارها بالنسبة للجميع، متى كان كل المدينين معنيين به، وهو الامر الحاصل في النازلة، بصدور حكم قضى على المدينين كلهم بالتضامن بتنفيذ التزامهم موضوع عقد الشراكة المؤرخ في 24/3/2000 وذلك بإعادة شراء اسهم المستأنفين، حسب الشروط المحددة في العقد، وايدته محكمة الاستئناف، ورفضت محكمة النقض الطعن المرفوع اليها، كما هو مبين بالوقائع.

وحيث ان المحكمة التجارية قد اكدت في تعليلها بأن العارضة قد وجهت مطالبتها الى نبيل (ص.) بتنفيذ الحكم الصادر بتاريخ 29/07/2008 في الملف رقم 8347/8/2006 الذي قضى على المستأنف عليهم بالتضامن بتنفيذ التزامهم موضوع عقد الشراكة، وانه امتنع عن التنفيذ. وانه لما كان من حق العارضتين ان تطالبا اي مدين من المدينين المتضامنين بالدين كاملا، وكان امتناع نبيل (ص.) ثابتا، وبصرف النظر عن كونه هو المدين الاساسي، وعن كونه يماطل، حسب جوابه المقدم الى المحكمة، بل عبر عن استعداده لإعادة شراء الاسهم، وطرح شرطا تجاوزته المقررات القضائية النهائية المشار اليها، فإن الحكم المستأنف يكون قد جانب الصواب فيما قضى به من عدم قبول الطلب في مواجهة جميع المدينين المتضامنين، فضلا عن ان العارضتين ادليتا بجلسة 04/03/2014 بمذكرة مرفقة بمحضر امتناع عن التنفيذ مؤرخ في 16/01/2014 محرر من طرف المفوض القضائي السيد عبد الرفيع (س.)، في اطار ملف التنفيذ عدد 7329/2013، في مواجهة كل من شركة (ف. ك. ل.) في شخص ممثلها الدائم نبيل (ص.)، وسامي (ح.) وشركة (س.)، غير ان المحكمة التجارية تجاهلت الوثيقة المذكورة، ولم تشر اليها في حكمها رغم ما لها من تأثير على النتيجة التي توصلت اليها ، مما يتعين معه الغاء حكمها والحكم من جديد على المستأنف عليهم بأدائهم تضامنا فيما بينهم لفائدة شركتي (ف. م. م.) و(ف. م. ل.) مبلغ 28.625.800 درهم مع الفوائد القانونية من فاتح يناير 2005 والحكم بفسخ عقد الشراكة المؤرخ في 24/03/2000، مع تحميل المستأنف عليهم الصائر ابتدائيا واستئنافيا.

وبجلسة 20/05/2019 ادلى المستأنف عليه نبيل (ص.) بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية يعرض فيها ان الاستئناف لا يرتكز على اساس وان العارض يتمسك بجميع الدفوع الواردة في محرراته المدلى بها امام محكمة الدرجة الاولى، والتي تؤدي بصفة حتمية الى تأييد الحكم المستأنف وتجيب بما فيه الكفاية عن اسباب الاستئناف، فضلا عن ان الطلب يتعارض وبصفة صريحة، مع مقتضيات الفصول 203 و205 و498 و 496 و499 من ق.ل.ع، على اعتبار ان التزام المستأنفتين بتفويت 190.000 سهم في شركة (ف. ب.) مقابل اداء مبلغ 20.447.000,00 درهم اضحى غير ممكن بعد ان تقلصت مساهمة المستأنفتين في الشركة المذكورة الى 138 سهم ( بدل 190.000 سهم) نتيجة تخفيض رأسمال الشركة بمقتضى محضر الجمع العام المؤرخ في 12 نونبر 2012 (مع التذكير بأن شركتي (ف. م.) طعنتا في المحضر المذكور بالبطلان وتم رفض طلبهما بمقتضى مقرر قضائي القطعي) بالاضافة الى انها لا تملك حاليا اي سهم في الشركة نتيجة للمحضر المتعلق بالجمع العام للشركاء المؤرخ في 12 نونبر 2016 والذي قرر تخفيض رأس المال الى الصفر واعادة تكوينه من جديد، وطبقا للقواعد العامة، فإن المحيل يتحمل بالتزام ضمان كونه دائنا وكذا وجود الدين وقت الحوالة، كما ان الشيء المبيع يبقى، اثناء نقله في ضمان البائع الذي يتحمل تبعة هلاكه الى ان يتسلمه المشتري، وان المستأنفتين لا يمكنهما اثبات وجود اي دين وقت الحوالة ولا تسليم الاسهم، الموعود بتفويتها، وبالتاي فإن اسباب الاستئناف تكون غير فاعلة، مما يتعين معه تأييد الحكم المستأنف.

وحيث ادرج الملف بجلسة 16/09/2019 حضر خلالها الأستاذ (ج.) عن الأستاذ الطيب (ع.) وتخلف المستأنف عليهم رغم التوصل مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 23/09/2019 مددت لجلسة 30/09/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تنعى الطاعنتان على الحكم الخروج عن القواعد القانونية التي تحكم التضامن بين المدينين الذي يعتبر كل واحد منهم ملتزما شخصيا ، وتجاهله الفقرة الأخيرة من الفصل 177 من ق.ل.ع وكذا محضر الامتناع المدلى به بجلسة 4/3/2014.

وحيث حقا لئن كان التضامن مقرر لمصلحة الدائن، ويعد نوعا من التأمينات التي تضمن الالتزام كله، وله الحق في –الدائن- أن يجبر أيا من المدينين المتضامنين على الوفاء بالدين كله أو بعضه ، كما تتمسك بذلك الطاعنتان ، فإنه لما كان الحكم المستند إليه قد قضى على المستأنف عليهم بالأداء تضامنا فيما بينهم، ولما كان الطرف المستأنف يطالبهم بالتنفيذ تضامنا فيما بينهم بمقتضى الدعوى الماثلة، فإن ذلك كان يحتم عليه قبل رفع دعواه سلوك مسطرة التنفيذ في مواجهتهم جميعا،وهو الأمر الغير متوفر في النازلة، ما دام ان محضر الامتناع المتمسك به من طرفه والمدلى به بجلسة 4/3/2014 ليس به ما يفيد امتناع كافة الأطراف عن الامتناع ، وبالتالي فإن امتناع المدعو نبيل (ص.) ومطله لا يمكن ان يضر بالآخرين كما يقضي بذلك الفصل 177 من ق.ل.ع مما يكون معه الحكم المستأنف قد صادف فيما قى به ويتعين تأييده ورد الاستئناف المثار بشأنه.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا في حق المستأنفتين ونبيل (ص.) وغيابيا في حق الباقي.

في الشكل:

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.