وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16-10-2008 في الملف عدد 3798-8-2005 أن المطلوب (ب. ش.) تقدم بمقال إلى تجارية البيضاء عرض فيه أنه في إطار نشاطه البنكي والمالي مكن شركة (ت. 3. م.) من تسهيلات الصندوق وعدة قروض منها قرض مؤرخ في 97-05-05 وآخر في 14-06-99 وآخر مسدد باستحقاقات مؤرخ في 01/4/8 وأنها أصبحت مدينة بمبلغ 46، 018. 593. 1 درهم إلى حدود قفل الحساب بتاريخ 03/07/31 إضافة إلى فوائد التأخير بسعر 1 في المائة والضريبة على القيمة المضافة والصوائر البنكية والتعاقدية والغرامة العقدية بنسبة 10 في المائة من تاريخ إقفال الحساب إلى يوم الأداء ، مضيفا بأن المقترضة رفضت الأداء رغم المحاولات الودية المبذولة معها ، وأن كل من محمد (أ.) وعبد الله (م.) والطالبة عائشة (ع.) زوجة (ب.) كفلوا المدينة بصفة تضامنية ملتمسا الحكم على المدينة وكفلائها بأدائهم تضامنا له المبلغ المذكور مع نسبة 10 في المائة من مجموع الدين والفوائد البنكية بنسبة 50، 11 في المائة من 03/7/31 والضريبة على القيمة المضافة ، كما تقدم بمقال إدخال شركتي (أ. ت.) و(ن. ل.) والحكم على الأولى بأدائها له مبلغ 91، 733. 220 درهم وعلى الثانية بأدائها له مبلغ 78، 068. 59 درهم والمتعلق بخمس كمبيالات تمثل جزءا من الدين المطلوب قام بخصمها لفائدة المدينة ومسحوبة على الشركتين المدخلتين فأصدرت المحكمة التجارية حكما قضى على المدعى عليهم بأدائه تضامنا للمدعي مبلغ الدين الأصلي مع الفوائد القانونية من 01-08-03 إلى يوم الأداء وتحضر شركة (أ. ت.) في 000. 183 درهم وشركة (ن. ل.) في 16، 619. 48 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ استحقاق كل كمبيالة ، وهو الحكم الذي استأنفته المحكوم عليهما عائشة (ع.) وشركة (ن. ل.) فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه .

في شأن الوسيلة الأولى.

حيث تنعى الطاعنة على القرار المطعون فيه خرق حقوق الدفاع وتفويت درجة من درجات التقاضي بدعوى أنه بالرجوع إلى وثائق الملف وخاصة شواهد التسليم يتبين أن الطالبة لم يتم استدعاؤها للجلسة بصفة قانونية ووقع البت ابتدائيا دون تقديم دفوعها خاصة وأن العنوان المبلغة له الاستدعاءات هو الذي توصلت فيه بالحكم بعد صدوره مما حرمها من درجة من درجات التقاضي ويكون القرار عرضة للنقض .

لكن حيث إنه وفضلا عن كون النعي موضوع الوسيلة منصب على إجراءات الحكم الابتدائي وليس على القرار المطعون فيه فإنه بالرجوع إلى وثائق الملف الابتدائي يلفي أن الطالبة استدعيت لجلسة 18-02-04 فرجع استدعاؤها بملاحظة أنها انتقلت من العنوان مما جعل المحكمة التجارية تعين قيما في حقها ، وأن توصلها بعد ذلك بالحكم في نفس العنوان المبلغ له الاستدعاء لا تأثير له على صحة إجراءات الاستدعاء لإمكانية عودتها إلى العنوان القديم بعد صدور الحكم والوسيلة غير مقبولة .

في شأن الوسيلة الثانية في فرعيها الأول والثاني في وجهيه الأول والثاني.

حيث تنعى الطاعنة على القرار المطعون فيه انعدام الأساس القانوني وانعدام التعليل بدعوى أنه اكتفى بالإجابة على دفعها المتعلق بالإبهام والغموض الوارد في الحكم الابتدائي بأنه لا اساس له على أساس أن الأداء في نهاية المطاف لن يتجاوز مبلغ الكفالة والحال أن الحكم المذكور قضى بأداء المدعى عليهم تضامنا ... مما يجعل القرار هو الآخر مبهما ومتناقضا إذ لم يحدد الحصة المحكوم بها على كل طرف . كما أن القرار لم يجب على دفعها بكون الحكم الابتدائى قضى بأكثر مما طلب ، لأن الملتمس منصب على 593، 1 درهم في حين أنها قضت بأكثر من 4 ملايين ، إضافة إلى التماسها إجراء خبرة بناء على الوثائق المدلى بها من الطرفين إلا أن القرار لم يجب عما أثير مما يجعل القرار غير معلل عرضة للنقض .

لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي تبين لها أن الحكم المستأنف المؤيد استئنافيا وإن كان قد حكم على المدعى عليهم تضامنا بأداء مبلغ الدين المحدد في 46، 018. 593. 1 درهم، إلا أنه قد حصر مبلغ الدين الواجب أداؤه من الطالبّة في 000. 500. 1 درهم أي في حدود كفالتها والأمر نفسه بالنسبة لباقي الكفلاء إذا تم الحكم عليهم هو 46، 018. 593. 1 درهم مع الفوائد القانونية أما ما ذكر بشأن الكفلاء فهو من أجل تحديد حصة كفالتهم في حدود المبلغ المذكور دون أن يتجاوزه ، والمحكمة بردها ما أثير بما مفاده عدم وجود إبهام أو غموض في الحكم المستأنف لأن الكفيل لن ينفذ ما حكم به إلا في حدود كفالته تكون قد أبرزت أن الحكم المستأنف واضح كما تم بيانه أعلاه ، وردها المذكور يتضمن إجابة ضمنية على تجاوزه لما طلب مادام أنه لم يحكم بأكثر مما طلب ، أما بخصوص ملتمس إجراء الخبرة فهي لم تكن ملزمة بالجواب عنه طالما أن ذلك يدخل في إطار سلطتها في الأمر بإجراءات التحقيق من عدمها والتي لاتأمر بها إلا في حالة وجود مناقشة جدية للمديونية وكشوف الحساب التي تعتبر حجة في الإثبات إلى أن يثبت ما يخالفها ، والمحكمة التي لم تثبت أمامها الطالبة خلاف الكشوف المثبتة للدين كانت في غنى عن إجراء خبرة مما يجعل الملتمس غير مؤسس ويكون بالتالي القرار مرتكزا على أساس ومعللا بما فيه الكفاية والفرعين الأول والثاني في وجهيه الأول والثاني من الوسيلة على غير اساس .

في شأن باقي أوجه الفرع الثاني من الوسيلة الثانية مجتمعة.

حيث تنعى الطاعنة على القرار المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس قانوني وخرق القانون الأساسي لشركة (ت. 3. م.) بدعوى أنها سبق أن أثارت بأن المطلوب سبق له أن تعامل مع المدينة في شخص أحد مسيريها المسمى محمد (أ.) مع العلم أن الشركة يسيرها متصرفان يوقعان باسم الشركة بتوقيع مشترك كما هو ثابت من القانون الأساسي للشركة ومن شهادة السجل التجاري ، وأن عدم احترام القانون الأساسي يبطل كل الإجراءات من أساسها ولا يلزم الشريك لأنه خارج عن نطاق الشركة ، فردت المحكمة ما أثير بكون الخلافات المتمسك كانت بها لادخل للبنك فيها ، والحال أنها أدلت بما يفيد أن تصرفات المدينة كان باسم وتوقيع محمد (أ.) دون الطالبة خلافا للقانون الأساسي ، إضافة إلى أن البند 15 من القانون الأساسي يمنع الشركة من الاقتراض أو رهن الأصول التجارية أو العقارية للشركة ، وأن الإذن بالاقتراض يجب أن يكون بتوقيع مسيري الشركة الحقيقيين أو بتوكيل منهم مما يجعل القرار غير مؤسس قانونا ، كما أنها أثارت بكون عقد الكفالة ظل بحوزة المطلوب بخصوص المعاملات القانونية التي تمت تصفيتها ، أما القروض موضوع النزاع فقد تمت في غيبتها مع العلم أنها كانت لغاية 11-04-01 الذي فوتت فيه حصصها ، وأنه بتاريخ 01/04/16 أبرم محمد (أ.) ومن معه عقد رهن لأصل تجاري ولمعدات وعتاد التجهيز ، وأن الجمع العام للشركة انعقد بتاريخ 2000/5/31 وأكد التسيير المشترك للشركة أما تصرفات 01/04/16 فلم تكن قانونية ، وأن المطلوب على دراية وعلم بفحوى وثائق الشركة لأنها هي الأساس في تكوين عناصر ملف القرض ، والقرار استبعد تلك الوثائق بعلة نسبية العقود، والجائزة أنها لم تكن شعر أو لا علاقة لها بقيام الشركة مما يجعله معللا تعليلا ناقصا .

كذلك فإن البنك بتعامله مع محمد (أ.) في غياب المسير الثاني ودون الاطلاع على الملف المؤسس للشركة يجعل معاملاته باطلة ولا تلزم باقي الشركاء بل هي معاملة خاصة مع الموقع وبالتالي فإن عقد الكفالة لايضمن به الكفيل إلا الحقوق المؤسسة قانونا ، وعقد الكفالة المستدل به في مواجهتها غير موقع من طرفها وغير مذيل بأية صيغة قانونية يفهم منها أنها قبلت إبرام كفالة التضامن أو القرض مما كان معه حريا بالمحكمة إجراء خبرة لأن القروض التي توصل بها محمد (أ.) كانت إثراء على حساب الغير وبدون وجه حق والدليل على ذلك ما جاء في رسالته المؤرخة في 06/4/7 من اعتراف بأن جميع المعاملات كانت شخصية ولا علاقة لها بالشركة مادام أنه مستعد لأداء الديون من ماله الخاص مما يجعل ما أجابت به دون تعليل سليم نقصانا في التعليل يوازي انعدامه ويجعل القرار عرضة للنقض .

لكن حيث إنه بمقتضى الفقرات 2 و 3 و 4 و 5 من المادة 63 من القانون المتعلق بالشركات ذات المسؤولية المحدودة فإنه " تناط بالمسيرين في العلاقات مع الأغيار أوسع السلطات من أجل التصرف باسم الشركة في كل الأحوال مع مراعاة السلطات المسندة للشركاء بمقتضى القانون وتلتزم الشركة في علاقتها مع الأغيار حتى بتصرفات المسير ولو لم تكن لها علاقة بغرض الشركة إلا إذا أثبت أن الغير كان على علم بأن التصرف يتجاوز ذلك الغرض أو لم يكن يجهله نظرا للظروف ولا يكفي مجرد نشر النظام الأساسي لإقامة هذه الحجة ولا يحتج ضد الأغيار بمقتضيات النظام الأساسي التي تحد من سلطات المسير الناتجة عن هذه المادة ويتمتع كل مسير على حدة بنفس السلطات المنصوص عليها في هذه المادة في حالة تعدد المسيرين ، ولا يكون للتعرض المقدم من مسير ضد اعمال آخر أي أثر في مواجهة الأغيار ومؤدى الفقرات المذكورة أن التصرفات التي يقوم بها المسير تلتزم بها الشركة ولو لم تكن لها علاقة بغرضها إلا إذا تم إثبات أن الغير كان علم بالتجاوز المذكور أو أنه لم يكن يجهله بالنظر للظروف ، والإثبات المذكور يقع على عاتق مدعي ذلك ولا يكفي في إثباته نشر النظام الأساسي ، وفي حالة تعدد المسيرين فإن التصرفات التي يجريها أي واحد منهم تكون صحيحة، والاستثناء الوحيد الذي لايمكن مواجهة الشركة فيه بتصرفات المسير هو عدم مراعاة السلطات المسندة للشركاء بمقتضى القانون والتي لايمكن قيام المسير بها وفق القانون المنظم لهذا النوع من الشركاء باعتبارها من اختصاص مجموع الشركاء الذين يتداولون بشأنها في إطار ما هو منظم في القانون ، و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ردت ما أثير في الأوجه موضوع الوسيلة بعلة " أنها غير قائمة على اساس سليم على اعتبار أن الخلافات المتمسك بها لادخل للمطلوب فيها بما في ذلك تنازل الطالبة على حصصها لفائدة شريكها السيد محمد (أ.) وخالد ... وأن المطلوب أيد دينه بكفالتين متضامنتين موقعتين من الطالبة وبالتالي فلا يمكن.

الطالبة لم تثبت أن المطلوب كان على علم بأن التصرفات التي أجراها المسير على فرض تجاوزها لغرض الشركة - تتجاوز غرض الشركة أو أنه لم يكن ليجهله بالنظر إلى الظروف التي رافقت عملية إبرام عقود الرهن ، وكذلك بإبرازها أن النص على توقيع المسيرين لإلزام الشركة لايحول دون صحة الالتزام الصادر عن مسير واحد طبق ما تنص عليه الفقرة الأخيرة من المادة 63 المذكورة ، وبخصوص الكفالة فالمحكمة استندت على عقدي الكفالة الصادرين عن الطالبة والمصادق على توقيعها بشأنهما بتاريخي 98/8/2 و99/6/11 لضمان أداء مبلغ 000. 500 درهم بالنسبة للكفالة الأولى ومبلغ مليون درهم للثانية واللتين تكفل بموجبهما أداء جميع المبالغ المدين بها أو التي ستكون المدينة الأصلية مدينة بها دون تحديد لتعلقها بقرض أو آخر مما يجعل التزامها يشمل كل الديون الموجودة أو التي ستوجد في حدود مبلغ الكفالة مما لامجال معه للاحتجاج بأنها (الكفالات) تتعلق بمعاملات تمت بصفة قانونية وصفيت ، و الكفالتان المذكورتان وخلافا لما ذهبت إليه الطالبة موقعتين من طرفها ومتضامنتين ولا يتوقف سريانهما على بقائها في الشركة لأن بيع حصصها هو التزام بينها وبين المشتري لاتأثير له على بقاء الكفالة ، وفيما يتعلق بإقرار المسير محمد (أ.) بأن الديون موضوع الدعوى شخصية بموجب رسالته المؤرخة في 06/4/7 وملتمس إجراء خبرة لوجود تواطؤ بين المسير المذكور والمطلوب فالمحكمة لم تكن ملزمة بالجواب عليهما لأن إقرار المسير المشار إليه على فرض وجوده لايحلل الشركة من الالتزام الذي ابرمه في مواجهة الأغيار ، كما أن الأمر بإجراء خبرة من عدمه موكول لسلطة محكمة الموضوع التي مادامت وجدت في وثائق الملف ما يجعلها مطمئنة لنتيجة قضائها كانت في غنى عن الجواب على الدفع المذكور مما يجعل الدفعين غير مؤسسين ويكون بالتالي القرار مرتكزا على أساس وغير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها وغير مغفل لأية وثائق والفروع من الوسيلة على غير أساس .

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعته .