و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/01/26 في الملف 2105-9-2003 تحت رقم 367، أنه بتاريخ 2000/04/10 تقدم (ب. و.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه في إطار الاتفاقية المبرمة بتاريخ 1994/12/15 بين (ت. م. ل. ب. م.) والاتحاد الأوروبي لتنمية الاستثمارات الصغيرة والمتوسطة بالاقاليم الشمالية، قبل (ب. و.) بمقتضى الفصل الاول من عقد قرض الشمال المصادق على توقيعه في 1996/1/18 منح شركة (ر. ب. ش.) قرضا بمبلغ 2.250.000,00 درهم وتم التنصيص في نفس الفصل على أن مبلغ القرض الممنوح من طرف الاتحاد الأوروبي هو 375.000 درهم ، وتعهدت شركة (ر. ب. ش.) بأداء المبلغ المذكور في ظرف 20 سنة مع إرجاء الأداء لمدة عشر سنوات بواسطة أقساط قدرها 12.500,00 درهم كل أربعة أشهر ، وأن المبلغ الممنوح من طرف (ب. و.) هو 1.875.000,00 درهم تعهدت شركة (ر. ب. ش.) بأدائه على مدى عشر سنوات مع إرجاء الأداء لمدة سنتين ، بواسطة أقساط بمبلغ 78.125,00 درهم كل أربعة أشهر ، مع الفوائد الاتفاقية بنسبة 11 % تضاف اليها الضريبة على القيمة المضافة ، ونص الفصل الثامن من العقد على انه في حالة عدم أداء قسط واحد من أقساط القرض في اجله ، فإن العقد يفسخ بقوة القانون ، ويصبح الدين حالا بأكمله. كما استفادت المدعى عليها المذكورة من عدة تسهيلات بنكية ، وفي هذا الإطار أصبحت مدينة العارض بمبلغ أصلي يرتفع الى 2.657.045,85 درهم ناتج عن عدم تسديدها لرصيد حساباتها السلبية، كما هو ثابت من كشوفها الحسابية. وبمقتضى الفصل 12 من عقد القرض ، قدم السادة عزيزة (س.) ومشيش (م.) ، ومحمد (ز.) لبنك (ب. و.) كفالة.

كما انه بمقتضى عقد مصادق على توقيعه بتاريخ 1996/08/15 قدم السادة مشيش (م.) ومحمد (ز.) ومحمد (م.) كفالتهم الشخصية لفائدة (ب. و.) لضمان أداء جميع ديون شركة (ر. ب. ش.) في حدود مبلغ 500.000,00 درهم ، وبذلك ارتفع مبلغ الكفالة الى 2.375.000,00 درهم بالنسبة للسيدين مشيش (م.) ومحمد (ز.) ، والى مبلغ 1.875.000,00 درهم بالنسبة لعزيزة (س.)، والى مبلغ 500.000 درهم بالنسبة للسيد محمد (م.)، وأن جميع المحاولات الحبية قصد الحصول على أداء الدين بما في ذلك رسائل الانذار لم تسفر عن أية نتيجة ، لذلك التمس المدعي الحكم على شركة (ر. ب. ش.) بأداء مبلغ 2.657.045,85 درهم مع الفوائد الاتفاقية من تاريخ توقيف كل حساب وهو 1999/10/31 ، و الحكم على كل واحد من مشيش (م.) ومحمد (ز.) بأدائهما على وجه التضامن مع شركة (ر. ب. ش.) مبلغ 2.375.000 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد الاتفاقية من تاريخ الطلب والحكم على المدعى عليها عزيزة (س.) بأدائها على وجه التضامن مع شركة (ر. ب. ش.) مبلغ 1.875.000 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد الاتفاقية من الطلب ، والحكم عل السيد محمد (م.) بأدائه على وجه التضامن مع شركة (ر. ب. ش.) مبلغ 500.000,00 درهم تخصم من أصل الدين مع الفوائد الاتفاقية من الطلب ، والحكم على جميع المدعى عليهم المذكورين على وجه التضامن فيما بينهم بأدائهم لفائدة (ب. و.) مبلغ 265.704,58 درهم من قبل التعويض التعاقدي المتفق عليه في الفصل 14 من عقد القرض ، وتحميلهم الصائر. وبعد إصدار حكم بتاريخ 2001/05/23 باختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبت في الطلب ، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 2001/08/30، وبعد إدراج القضية من جديد أمام المحكمة التجارية وجواب المدعى عليهم محمد (ز.) وعزيزة (س.) ومحمد (م.)، وتعقيب نائب المدعي ، أدلى المدعى عليه مشيش (م.) بمذكرة جوابية مع طلب مقابل التمس بمقتضاه الأمر بإجراء خبرة حسابية للتأكد من صحة الدين بعد احتساب المبالغ المؤداة عن طريق الخصم المباشر من رصيد الشركة ، وحفظ حقه في التعقيب عليها . وبناء على ذلك أصدرت المحكمة التجارية حكمها بقبول الطلبين الأصلي و المقابل،وفي الموضوع ، في الطلب الاصلي ، بأداء المدعى عليهم تضامنا لفائدة البنك المدعي مبلغ 2.657.045,85 درهم مع الفوائد القانونية من اليوم الموالي لحصر الحساب الى يوم الأداء، وأدائهم الغرامة التعاقدية بنسبة 10% من أصل الدين 265.704,00 درهم، وتحميلهم الصائر بالتضامن ، وحصر ديون الكفلاء في حدود مبلغ 1.875.000 درهم بالنسبة لعزيزة (س.) ومحمد (ز.) ومشيش (م.) ، وفي حدود مبلغ 500.000 درهم بالنسبة لمحمد (م.).

مقرونة بطلب عارض يرمي إلى الطعن بالزور الفرعي التمسا بمقتضاه انذار البنك بضرورة الإدلاء بأصل عقد الكفالة التضامنية المحتج به ، ومدى تمسكه باستعمال هذه الوثيقة ، وفي حالة عدم تقديم أصل الوثيقة في الأجل الممنوح له ، استبعاد النسخة المدلى بها واعتبارها كان لم تكن ، وإلغاء الحكم الابتدائي الصادر بشأنها ، وفي حالة الإدلاء بالأصل فتح مسطرة الزور الفرعي بشأنها وحفظ حق المستأنفة عزيزة (س.) في الإدلاء بوثائق المقارنة وملتمساتها النهائية ، فأمرت محكمة الاستئناف التجارية بإجراء بحث في النازلة ، ثم خبرة خطية ، وبعد التعقيب عليها من الطرفين أصدرت قرارها المطعون فيه ، برد الاستئناف ، وتأييد الحكم المستأنف.

في شأن الوسيلة الاولى:

حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق حقوق الدفاع ، ذلك أن محكمة الاستئناف التجارية أشارت الى ان الأستاذ محمد (س.) الذي ناب عن الطالبتين خلال جميع مراحل الدعوى أخبر المحكمة في جلسة 2008/01/29 بمرجوع الاستدعاء أنه لم يعد ينوب، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 2008/02/19 ومددت لجلسة 2008/03/18 ، مع أنه وفي نفس الصفحة 12 أشير الى انه خلال أجل 2007/11/15 أدلى الأستاذ (س.) بمذكرة تمسك من خلالها بتطبيق مسطرة الزور بخصوص توقيع الطالبة السيدة عزيزة (س.) ، وجددت المحكمة القول في الصفحة 20 قبل التذكير بموقفها كمحكمة ، ان " الأستاذ (س.) بهذه الجلسة " ، دون ذكر تاريخها ، صرح انه لم يعد ينوب عن الطاعنين فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 2009/12/29 ومددت لجلسة 2009/01/26 ، ولم تتم الإشارة الى تاريخ الجلسة التي صرح فيها الأستاذ المذكور أنه لم يعد ينوب عند الطاعنين، كما لم يقع الإدلاء من طرفه بما يفيد إشعارهما قانونا بسحب نيابته، ولا يوجد ضمن وثائق الملف ما يفيد قيام المحكمة بتمكين الطالبين من حقهما في الدفاع عن نفسهما بعد استدعائهما بصفة قانونية وإشعارهما بضرورة تعيين محام للدفاع عنهما بعد سحب نيابة الدفاع الذي كان يمثلهما أمام المحكمة ، بل إن محكمة الاستئناف التجارية اكتفت بتصريح غير ثابت من حيث الزمان والمكان لتقول بحجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 2009/12/29 وتعتبر قرارها قد صدر انتهائيا علنيا حضوريا رغم تمديد النطق لجلسة 2010/01/26 . فكيف تثبت الصفة الحضورية لهذا القرار في وقت كان فيه الطالبان ينتظران ان تعرض عليهما الخبرة المنجزة بشان مسطرة الزور الفرعي المثارة من طرف الطالبة عزيزة (س.). ولم تكتف محكمة الاستئناف التجارية بذلك، بل توصلت بمذكرة البنك التعقيبية على الخبرة، ولم تكلف نفسها.

حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أوردت ضمن الصفحة 20 من قرارها " ان الأستاذ (س.) صرح بهذه الجلسة (وتعني جلسة 2009/12/08) انه لم يعد ينوب عن الطاعنين ، فتقرر حجز القضية للمداولة ، في حين أن الملف كان معروضا عليها بعد انجاز الخبرة الخطية التي أمرت بها عقب البحث الذي أنجزته في النازلة على اثر الطعن بالزور الذي تقدمت به الطالبة عزيزة (س.) ، وهو ما كان يقتضي إشعار طرفي النزاع بالإدلاء بمستنتجاتهما على ضوء الخبرة المذكورة، وبيان موقفهما منها. وفي حين كذلك أن سحب نيابة المحامي عن الموكل لا يعتد به إلا اذا تم إشعار هذا الاخير بذلك برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل ، وكذا إشعار الطرف الآخر أو محاميه، عملا بأحكام الفصل 45 من قانون المحاماة. و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي لم تتأكد من كون الأستاذ (س.) سحب نيابته عن الطالبين بصفة قانونية ، ولم تشعر هذين الاخيرين بتوكيل محام آخر للنيابة عنهما في الإدلاء بمستنتجاتهما على ضوء الخبرة الخطية التي أنجزت في النازلة، فضلا عن عدم تبليغهما بنسخة من مذكرة البنك المطلوب المدلى بها عقب الخبرة المذكورة قصد إبداء ملاحظاتهما بشأنها ، تكون قد خرقت حقوق الدفاع، وعرضت قرارها للنقض .

وحيث أن حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة التي أصدرت القرار للبت فيه من جديد وهي مكونة من هيئة أخرى.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى، وتحميل المطلوبين في النقض الصائر.