وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 30/12/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ15/10/2019 تحت عدد 1708 في الملف عدد 8200/8202/2019 القاضي بالاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء مع حفظ البت في الصائر.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليهاالاولى تقدمت بمقال افتتاحي أنها ابرمت مع المدعى عليها عقد تسيير حر بتاريخ 25 يونيو 2001 و ذلك من اجل استغلال محلات بيع المواد الغذائية و التبغ الكائن بمحطة الوقود (ا.) المتواجدة بالمنطقة الحرة طنجة، و ان المدعى عليها تقاعست عن اداء واجبات استغلاله فتخلذ بذمتها الى غاية 31/05/2019 مبلغ 802.318,11 درهم حسب الثابت من مستخرج محاسبتها الممسوكة بانتظام، مما حدا بها الى توجيه انذار الى هذه الاخيرة بالاداء التي قامت هي الاخرى بتوجيه رسالة جوابية بتاريخ 26 ابريل 2019 تم المحاولة من خلالها تبرير مطلها اعتمادا على مبررات لا تستند على اي اساس في حين ان المعطيات المضمنة ببيان الحساب المقفل بتاريخ 31 دجنبر 2018 و لا سيما رقم و مبلغ الفواتير كانت كافية لتحديد المبالغ المطالب بها و المحلات المتعلقة بها، و انه استنادا لمقتضيات العقد و القانون فانه بمجرد اخلال المدعى عليها بمسؤوليتها التعاقدية و عدم ادائها لمستحقات التسيير داخل الاجال المحدد فانه يفسخ بقوة القانون دون اشعار و دون تعويض، لذلك تلتمسان الحكم على المدعى عليها بادائها للمدعية مبلغ 802.318,11 درهم كأصل الدين بالاضافة الى الفوائد القانونية من تاريخ استحقاقها عن كل فاتورة لم يتم تادية مبلغها بتاريخ حلول أجلها و بفسخ بقوة القانون عقد التسيير الرابط بينهما و المتعلق بالمحل المذكور و ذلك من تاريخ امتناع المدعى عليها عن اداء المستحقات الواجبة و بافراغها و كل من يقوم مقامها من المحل موضوع النزاع بجميع مرافقه مع الاذن بالاستعانة بالقوة العمومية عند الضرورة و كذا بادائها لغرامة تهديدية قدرها 5.000 درهم عن كل يوم تاخير الى حين افراغها و كل من يقوم مقامها لمحل (م. ا.) الكائن بمحطة الوقود (ا.) المتواجدة بالمنطقة الحر لطنجة بجميع مرافقه مع النفاذ المعجل و الصائر، و عزز المقال بعقد تسيير، بيان حساب بقائمة فواتير غير مؤداة، رسالة انذار مع محضر تبليغها.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة بالدفع بعدم الاختصاص النوعي بجلسة 01/10/2019 الذي جاء فيها ان العقد الرابط بين الطرفين عقد مختلط و مبهم و غير واضح و لم يتضمن الشروط الشكلية و الموضوعية منها الاشهار لاصل تجاري موجود الا ان ذلك غير محقق لان الاصل غير مسجل بالسجل التجاري و ذلك حسب احكام المادة 153 من م ت، لذلك تلتمس التصريح بعدم اختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الدعوى و احالة القضية على المحكمة الابتدائية المدنية التي ينعقد لها الاختصاص نوعيا للبت فيها و ذلك لكون العقد المدلى به و المزعوم انه عقد تسيير حر ليس عقد تسيير حر و ليس عقد كراء محل تجاري و ليس عقد امتياز ( فرانشيز ) او عقد توزيع استئثار لعلامة تجارية و بالتالي يخرج عن ولاية المحكمة التجارية و في جوهر النزاع حفظ حقها في تقديم دفوعها الشكلية و الموضوعية لما بعد البث في الاختصاص النوعي و استنفاذ طرق الطعن.

و بناء على ادلاء نائب المدعية بمذكرة تعقيبية بجلسة 08/10/2019 جاء فيها ان الملف الحالي يتعلق بنزاع تجاري بين شركتين تجاريتين من حيث الشكل بشأن عقد تجاري و الذي يخص اصلا تجاريا و ان طلبها يرمي الى الاداء و فسخ عقد تسيير محل تجاري و الافراغ، لذلك تلتمس رد دقع المدعى عليها بعدم الاختصاص النوعي و الحكم وفق طلبها.

و بناء على احالة الملف على النيابة العامة قصد الادلاء بمستنتجاتها.

و بناء على مستنتجات النيابة العامة الكتابية الرامية الى رد الدفع بعدم الاختصاص النوعي و التصريح تبعا لذلك باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الدعوى بحكم مستقل مع امر كتابة الضبط باشعارها القرار المتخذ.

وبعد تمام الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية:

ان الحكم المطعون فيه قد تسرب اليه خطأ مادي على مستوى ديباجته اذ عوض ان يتضمن اسم الطاعنة بالاستئناف شركة (م.) فقد تسرب اسم شركة أخرى هي شركة (ش. ا.) هي شركة المدعى عليها في قضايا أخرى رائجة بهذه المحكمة ، ومن حيث الموضوع ان محكمة الاستئناف التجارية تختص بالنظر في الاستئنافات المرفوعة اليها ضد الاحكام الصادرة عن المحاكم التجارية القاضية بقبول او رفض الدفع بعدم الاختصاص طبقا للفقرة الثانية من المادة 8 من قانون 53/95 ، وان المادة 8 في فقرتها الثالثة تستوجب استئناف الحكم بعدم الاختصاص النوعي الصادر عن المحكمة التجارية امام محكمة الاستئناف التجارية وان نطاق الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية محدد بمقتضى القانون استنادا لمبدأي المعيار العام والتحديد التشريعي وبالتالي فالقاضي التجاري مقيد بإعمال النص المحدد لمجال اختصاصه وان التعداد الحصري الذي تبناه المشرع لموضوعات اختصاص المحاكم التجارية والذي أورده في المادة الخامسة تحمل على انه اخد بالتحديد الحصري للاختصاص النوعي للمحاكم التجارية وان ما خرج عن هذا التعداد لا يقع تحت ولاية نظر هذه الأخيرة فقاعدة الاسناد الاتفاقية التي تمسكت بها المحكمة التجارية للقول باختصاصها للنظر والبث في النزاع استمدتها من عقد مختلط ، وان العقد مناط الدعوى ليس عقد تسير حر بل عقد غير مكتمل الاركان كما هو منصوص عليه في المادة 152 ومابعدها من مدونة التجارة وان عقد التسيير الحر باعتباره ينظم احد التصرفات المنصبة على الأصل التجاري والتي تكفلت مدونة التجارة بتنظيمها فانه لا يصح مقاضاة المستأنفة بخصوص جميع النزاعات المتعلقة بشان تطبيقه امام المحكمة التجارية كون المحل المتنازع حوله لم يكن في يوم من الأيام أصلا تجاريا يؤطره العقد المتمسك به وتنظمه احكام ومقتضيات الفصل 152 وما بعده من م ت فضلا عن الشروط الشكلية المتمثلة في إجراءات الاشهار الذي يلعب دورا أساسيا في حماية حقوق ذوي الشأن في هذا العقد، وانه يشترط لكي ينعقد عقد التسيير الحر صحيحا ان يكون الأصل التجاري موجودا ومؤسسا قبل اكرائه من طرف المكري لأن عقد التسيير الحر هو كراء لاستغلال هذا الأصل مما يفرض معه وجود هذا الاستغلال أي وجود الأصل التجاري نفسه وهو لا يكون كذلك الا اذا كان المكري قد أسس هذا الأصل التجاري قبل اكرائه للمسير الحر ونذكر على سبيل المثال بعض الاختلالات الجوهرية التي توضح ان العقد المدلى به ليس عقد تسيير حر ذلك ان المحل المذكور لم يكن فيه اصل تجاري مؤسس أصلا من الفريق المدعي يستغله استغلالا مباشرا وثم اكراؤه للمستأنفة من اجل تسييره تسييرا حرا اذ ان من الشروط الشكلية الأساسية لكراء الأصل التجاري هو ان يكون هذا الأصل موجود أصلا ومسجل بالسجل التجاري وله رقم يميزه وان العقدالمذكور لم يشر الى رقم السجل التجاري كي يتسنى للمستأنفة ان كان العقد حقيقة يتعلق بعقد تسيير حر الى إجراءات الاشهار والتسجيل لدى السجل التجاري بصفة مسير حر وعند انقضاء العقد يتسنى للمستأنفة التشطيب على اسمها من السجل التجاري للأصلالمكتري؟ وان المشرع منح لمكري الأصل التجاري في الفقرة الثالثة من المادة 152 من مدونة التجارة خيارين اثنين الأول طلب شطب اسمه من السجل التجاري والثاني تغيير تقييده الشخصي بالتنصيص على وضع الأصل التجاري في التسيير الحر وان الطرف المدعي حين التعاقد لو أسس أصلا تجاريا في المحل المذكور لعمل بمقتضيات المادة 152 أعلاه ولو قدر لهذا عقد التسيير الحر انتهى فلكيف سيتسنى للفريق المدعي كمكري للاصل التجاري على القيام باجراءات اشهار التشطيب ؟ وانه اوجب المشرع نشر عقد التسيير الحر سواء في بدايته ونهايته حتى يكون الجميع على علم بذلك ، وانه طبقا لما نصت عليه مقتضيات المادة 153 فهل يقبل الفريق المدعي بصفته مكري لاصل تجاري لم يعمل بمقتضيات المادة 152 و 153 أعلاه ان يكون متضامنا مع المدعى عليها ويصبح مطالبا في حالة عجز المستأنفة عن الوفاء بحقوق الاغيار الدائنين الدين لهم حقوق في مواجهة المكتريللأصل التجاري ذلك ان الممثل القانوني للمستأنفة السيد حسن (ش.) وهو شريك تاريخي للفريق المدعي هو من طور بصفته الشخصية المفهوم التجاري (م. ا.) من الصفر وهو من طور مخطط اعماله وطرق معايير تشغيله وطور نظامه المعلوماتي وهو من وضع لبنات فرق المبيعات وسهر على تكوينهم وبالتالي فان مزاعم الفريق المدعي بان الامر يتعلق بكراء اصل تجاري تنفده الوقائع والحقائق الثابتة فما يحاول الفريق المدعي نعته بالاصل التجاري (م. ا.) لا يعدو ان يكون شارة مميزة او شعار فضلا عن ذلك فبالوقوف على المادة 9 نجد ان الفريق المدعي يستخلص حقوق ثابتة و أخرى متغيرة كما لو ان الامر يتعلق بعقد فرنشايز والحال ان عقد التسيير الحر ينص على مبلغ مالي اجمالي عبارة عن ايجارات شهرية منتظمة يدفعها المسير الحر لفائدة مالك الأصل التجاري كما ان الفريق المدعي يستخلص من المدعى عليها ما سمي ب اتاوات وليس وجيبة كرائية ، وان العقد المدلى به يخرج عن ولاية المحكمة التجارية وينعقد الاختصاص للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء وانه امام انعدام موجبات الاختصاص النوعي لهاته المحكمة استنادا للمادة الخامسة من القانون رقم 53.95 القاضي بإحداث محاكم تجارية باعتبارها محاكم خاصة بالمنازعات التجارية فلا تخص سوى بالمنازعات التي خصها بها المشرع على سبيل الحصر دون غيرها يتعذر قانونا سماع الدعوى الحالية من طرف المحكمة التجارية بالدار البيضاء ويغل يدها عن النظر والبث فيها ويجعل الاختصاص النوعي للنزاع ينعقد للمحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء على اعتبار ان الممثل القانوني للمدعى عليه السيد حسن (ش.) هو من طور بصفته الشخصية المفهوم التجاري (م. ا.) من الصفر وهو من طور مخطط اعماله وطرق ومعايير تشغيله وطور نظامه المعلوماتي وهو من وضع لبنات فرق المبيعات وسهر على تكوينهم .

لذلك تلتمس الحكم بقبول الاستئناف شكلا ومن حيث الموضوع إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء للنظر والبث في النزاع الحالي واحالة ملف القضية على المحكمة المختصة للبث فيه طبقا للقانون المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء .

وبناء على ادراج الملف بجلسة 2019/12/30 وألفي به مستنتجات النيابة العامة وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة يومه .

محكمة الاستئناف

حيث إنه خلافا لما أسست به الطاعنة استئنافها فإن الثابت من خلال وثائق الملف أن أطراف النزاع تجارا لكون المستأنف عليهما تتخدان شكل شركة مساهمة و المستأنفة شكل شركة محدودة المسؤولية و ما دام أن النزاع ناتج عن نشاطهم التجاري و مادام أيضا أن المادة 5 من القانون رقم 53.95 المنظم للمحاكم التجارية تجعل هذه الأخيرة مختصة نوعيا بالنظر في النزاعات القائمة بين التجار و المرتبطة بأعمالهم التجارية ، فإن المحكمة التجارية تكون مختصة نوعيا للبث في النزاع ، و هو ما ذهب إليه الحكم المستانف في قضاءه و الذي يتعين تأييده مع إرجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص بدون صائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا .

في الشكل

في الموضوع: برده وتأييد الحكم المستأنف مع إرجاع الملف للمحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص بدون صائر