للمحكمة في إطار سلطتها التقديرية أن تأخذ بالخبرة الثانية بدلا من الخبرة الأولى التي كانت محل مطعن.
عدم الالتفات لمبدأ ترجيح الحجم مع غياب إثبات الاستحقاق يدخل ضمن السلطة التقديرية للمحكمة لتقييم الحجم والوسائل.

قرار عدد 1405، ملف مدني عدد 1378/1/4/2000، مؤرخ في 5/5/2004
باسم جلالة الملك
إن الغرفة المدنية : القسم الرابع من المجلس الأعلى في جلستها العلنية أصدرت القرار الأتي نصه بين : العبوصي سلام ومحمد ويوسف وعبد الكريم وامحمد وإدريس سلام إدريس النائب عنهم الأستاذ المختار بلخريف المحامي بالناظور والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى – طالبين.
وبين جوهري محمد واليعقوبي عائشة حمو الساكنين بدوار عريض الناظور – مطلوبين .
بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 23/3/00 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهم الأستاذ بلخريف المحامي بالناظور والرامي إلى نقض القرار رقم 452 الصادر بتاريخ 7/12/99 في الملف عدد : 507-98 عن محكمة الاستئناف بالناظور.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 7/4/2004.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 5/5/2004.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما, وعدم حضورهم.     
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد عثماني والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد العربي مريد.
وبعد المداولة وطبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 452 الصادر عن محكمة الاستئناف بالناظور بتاريخ 7/12/99 ملف عدد 507-98 أن الطالبين السادة العيوض سلام ومن معه تقدموا بمقال أمام ابتدائية الناظور مؤدى عنه بتاريخ 24/12/93 عرضوا فيه أنهم يملكون قطعة أرض بورية معدة للبناء تقع بحي ترقاع حسب حدودها ومساحتها بالمقال عن طريق الشراء المؤرخ في 12/5/77 وأن المدعى عليه احتل جزء منها دون سند بحوالي 400 م ملتمسين إلزامه بالخلي عن الجزء المستولى عليه استحقاقا وأرفقوا مقاله بصورة مطابقة من عقد شراء.
 
وأجاب المدعى عليه بأنه يتصرف في ملكه أل إليه بمقتضى عقدي شراء عدد 2449 و 477 الذي هو مطلب التحفيظ عدد 2857 ن 11 وأن القرار يرجع إلى قاضي التحفيظ وحده استنادا إلى الفصلين 24 و 32 من ظهير 12/8/1913 وأنه سبق البت في موضوع الدعوى ملتمسا رفض الطلب وعزز جوابه برسم شراء شهادة من المحافظة العقارية ونسخة قرار عدد 881 وتاريخ 23/11/93 وبتاريخ 8/5/95 أمرت المحكمة بإجراء خبرة عهدت بها إلى الخبير السيد السقالي عبد الله, وبعد الطعن الموجه للخبرة أمرت المحكمة بتاريخ 1/7/96 بإجراء خبرة جديدة  عهدت بها إلى الخبير السيد الخلفي عمر وبعد تعقيب الطرفين وتمام الإجراءات حكمت المحكمة الابتدائية بتاريخ 25/5/98 حكما قضت فيه برفض الطلب وتحميل المدعين الصائر بعلة أن الخبرة المنجزة أفادت أن المدعى عليه يقوم بالبناء فوق أرضه موضوع شرائه وليس فوق أرض المدعين.
واستأنفه المدعون وأيدته محكمة الاستئناف مع تعديله برفض الطلب على الحالة بموجب القرار المشار إلى مراجعه أعلاه متبنية علله وأسبابه وهو القرار المطلوب نقضه بوسيلتين.
الوسيلة الأولى والثانية مجتمعتان والمتخذة أولاهما من عدم الارتكاز على أساس قانوني وثانيهما من خرق الفصل ق.م.م ذلك أنه من المبادئ المسطرية وجوب تعليل كل قرار من الناحيتين الواقعية والقانونية وأن سوء التعليل ينزل منزلة انعدامه وأن القرار المطعون فيه اخل بهذا المبدأ المسطري بكونه لم يجب على ما أثاره العارضون حول واقعة استبدال الخبرة الأولى بالثانية التي تبناها دون تعليل, كما أن الدعوى تهدف إلى استحقاق المدعى فيه وأن الإثبات يقع على عاتق المدعين وأن العارضين أثبتو دعواهم بالبينة الشرعية من شراء وملكية إلا أن المحكمة لم تأخذ بذلك, وأن حجج العارضين مرجحة على حجج المطلوبين من حيث التاريخ إلا أن المحكمة أهدرت هذه القاعدة وأن تعديل القرار للحكم الابتدائي جعل الرفض على الحالة بدوه جاء غير معلل لكل هذه الاعتبارات جاء القرار المطعون فيه حريا بالنقض والإبطال.
لكن فمن جهة أولى فإن الخبرة كوسيلة من وسائل التحقيق تخضع للسلطة التقديري لمحكمة الموضوع وأنها لما أخذت بالخبرة الثانية لم تر ضرورة لاعتمادها الأولى التي كانت محل مطعن.
ومن جهة ثانية حيث تبين من القرار المطعون فيه أنه أيد الحكم الابتدائي من حيث المبدأ متبنيا بذلك علله وأسبابه وأن الحكم المذكور لما بني قضاءه برفض الطلب على ما أدلى به المطلوب من رسم شراء وادعائه الحوز والملك للمدعى فيه وأن الخبرة المنجزة والمعتمدة من طرف المحكمة أفادت أنه بني فوق أرضه موضوع رسم شرائه وليس فوق أرض الطالبين ورتب على ذلك ما ذكر على صواب وجاء معللا تعليلا كافيا ولم تخرق أي مقتضى قانوني.
ومن جهة ثالثة فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما كانت الدعوى استحقاقية والطالبون يثبتوا مزاعمهم بمقبول ولم تلتفت لمبدأ الترجيح للحجج فإن ذلك يدخل ضمن سلطتها التقديري لتقييم الحجج والوسائل.
ومن جهة رابعة فإن محكمة الاستئناف لها أن تتبنى علل الحكم الابتدائي فالوسيلتان بوجوههما  الربعة غير مؤسستين.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب, وبتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط, وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة السيد إبراهيم بحماني رئيسا والمستشارين السادة: محمد عثماني مقررا وعبد النبي قديم وعبد السلام البركي وحمادي أعلام وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة ابتسام الزواغي.