وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 1254 وتاريخ 12-7-2010 الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش في الملف عدد 347/1/08 أن (ش. ت. و. ب) ادعت أمام المحكمة الابتدائية أن الأستاذ عبد الفتاح (م) موثق بمراكش تسلم منها شيكا بمبلغ 650.000 درهما يمثل تحويلا جزئيا منح من طرفها على شكل قرض للسيد نادر (ح) من أجل اقتناء سكن موضوع الرسم العقاري 85740/04 وقد التزم الموثق بتسجيل الرهن الرسمي من الدرجة الأولى الذي قبله المشتري وبتاريخ 23/07/2004 توصلت منه برسالة يشعرها بعدم تمكنه من تسجيل الرهن وعدم تمكنه من إرجاع الشيك بدعوى أنه سلم ل (ب. ش) من أجل فك الرهن المذكور وقبل أن يبادر إلى تسجيل الرهن الرسمي المكلف به لحسابها وأنها فوجئت بتقييدات أخرى وحجوزات على العقار سبقته من حيث الترتيب في الأولوية مما أضر بها إذ لم تتمكن من إرجاع الشيك لأن العقد النهائي للبيع تم تحريره بين طرفيه وبالتالي أصبح الثمن ملكية خاصة للبائع والتمست الحكم على الموثق بأدائه لها مبلغ 650.000 درهما مقابل ما توصل به مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ 19-3-2004 مادام هو المسؤول عملا بالفصل الأول و 39 من ظهير 4/5/25 وبعد جواب المدعى عليه مع إدخال (ش. ت. س) وكذا نادر (ح) وأدلى بقرار استئنافي بتاريخ 8/12/2008 قضى بإتمام إجراءات البيع وتطهير المدعى فيه (العقار المبيع) من جميع الحقوق المثقل بها وبعد استيفاء الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها القاضي برفض الطلب استأنفته المدعية بناء على خرق مقتضيات الفصل 50 م م إذ أن المدعى عليه كلف بتقييد الرهن لفائدتها وتسلم الشيك الذي لا يمكن التصرف فيه إلا بعد تقييد الرهن وأنه لم يقم بالمهمة وبذلك ارتكب خطأ يتعارض ومقتضيات الفصل الأول من ظ 24/5/25 و 39 منه والفصل 491 و 270 ل ع وأن قضاء الدرجة الأولى لما اعتقد أن البنك طلب بالحكم على الموثق بأن يرجع مبلغ القرض قد خرق مضمن وفحوى طلبها وحرف أسس الدعوى والتمست الحكم بإلغاء الحكم المستأنف والحكم وفق مقالها وبعد جواب المستأنف عليه ملتمسا تأييد الحكم المستأنف واستيفاء الإجراءات قررت المحكمة تأييد الحكم المستأنف وهذا هو القرار المطعون فيه.

بشأن الوسيلتين الثالثة والرابعة مجتمعتين.

حيث تعيب الطاعنة على القرار خرق الفصول 261 و 264 و 268 و 269 ل ع ذلك أنها أسست دعواها التعويض بالمطالبة بإرجاع مبلغ الشيك على إخلال الموثق بالتزامه بالقيام بعمل المتمثل في تسجيل الرهن من الدرجة الأولى وكذا إخلال بالامتناع عن عمل أي عدم تسليم الشيك إلا بعد تقييد الرهن وأنه عملا بالفصلين 261 و 262 ل ع فإنه عند الإخلال بالالتزام بعمل أو الامتناع عنه يتحول الالتزام إلى تعويض وحجم التعويض هو الوارد بالفصل 264 ل ع كما أن القرار عند اعتباره أن الموثق أصبح متحللا من المسؤولية لأن تنفيذ الالتزام أصبح مستحيلا ويقصد بذلك أنه يوجه أمام قوة قاهرة وحدث فجائي والحال حسب الفصل 29 ل ع أن القوة القاهرة هي كل أمر لا يستطيع الإنسان أن يتوقعه ويكون من شأنه أن يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا ولا يعتبر من قبيل القوة القاهرة الأمر الذي كان من الممكن دفعه ما لم يقم المدين الدليل على أنه بذل كل العناية لدرئه عن نفسه بل الأهم من هذا فإنه لا يعتبر من قبيل القوة القاهرة السبب الذي ينتج عنه خطأ سابق للمدين وهذا ما أخطأ فيه القرار لأن خطأ الموثق واضح وهو مبادرته بتسليم الشيك لمانح الرهن مخالفا بذلك تعليمات البنك قبل أن يعمل على تقييد الرهن الممنوح له بصفة حقيقية في الرسم المتعلق به وبذلك الخطأ سابق للوضعية التي منعته من إنجاز مهمته والقرار بحيثياته خرق الفصول أعلاه مما يعرضه للنقض.

حيث صح ما عابته الطالبة على القرار ذلك أنه عملا بالفصل 261 ل ع فإن الالتزام بعمل يتحول عند عدم الوفاء إلى تعويض كما أنه إذا كان محل الالتزام امتناعا عن عمل أصبح المدين ملتزما بالتعويض بمجرد حصول الإخلال ولا محل لأي تعويض إذا ثبت أن سبب عدم الوفاء ناتج عن قوة قاهرة أو حادث فجائي أو مطل المدين غير أنه لا يعتبر من قبيل القوة القاهرة السبب الذي ينتج عن خطإ سابق للمدين ولما كان من الثابت من وثائق الملف ووقائع النازلة المعروضة أمام قضاة الموضوع أن المطلوب التزم بتسجيل رهن من الدرجة الأولى لفائدة الطالبة لضمان تسوية مبلغ القرض الممنوح وتسليم شهادة الملكية تحمل التقييد المذكور إلا أنه لم يقم بذلك قبل تسليم مبلغ الشيك لمؤسسة (ب. ش) أو بالموازاة مع ذلك وقبل أن تسجل رهون أخرى على العقار المبيع جعلت من المتعذر عليه تسجيل الرهن الملتزم به وأن تسليمه للشيك قبل ذلك يعد خطأ لا يقع فيه مثله إذ المفروض في الموثق نظرا لطبيعة المهمة الموكولة إليه ولدرجة اطلاعه وعلمه بالمساطر القانونية والإجراءات الواجب اتخاذها في مثل هذه الحالات أن يتوقع مسارعة الدائنين إلى تسجيل رهون على العقار فيستحيل عليه تسجيل الرهن المطلوب قانونا والمحكمة مصدرة القرار لما اعتبرت أن تنفيذ الالتزام أصبح مستحيلا لوجود رهون أخرى على العقار المبيع لها حق الأولوية في التسجيل وهي استحالة قانونية لم تكن بفعل الموثق وخطئه وأن مقتضيات الفصل 335 من ق ل ع تنص على أنه ينقضي الالتزام إذا نشأ ثم أصبح محله مستحيلا استحالة طبيعة أو قانونية يغير فعل المدين أو خطئه.