وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الطاعن السيد عمر (ر.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 10/04/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم 213 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 17/01/2019 في الملف رقم 3600/8201/2018 القاضي برفض الطلب وتحميل رافعه الصائر.

في الشكل :

حيث لا دليل بالملف على تبليغ الحكم المطعون فيه للطاعن، واعتبارا لتوفر الاستئناف على الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء، مما يتعين التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه ان الطاعن السيد عمر (ر.) تقدم بمقال افتتاحي أمام المحكمة التجارية بالرباط مؤدى عنه الرسوم القضائية عرض من خلاله أنه سبق له وأن صدر ضده حكم عن المحكمة التجارية بالرباط تحت عدد 3047 بتاريخ 25/09/2017 ملف عدد 1932/8206/2016 قضى عليه بإفراغ المحل التجاري رقم [العنوان] القنيطرة هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه مع تحميل خاسر الدعوى المصاريف، وفي المقال المقابل ومقال الطعن بالزور الفرعي بعدم قبولهما مع تحميل رافعهما المصاريف، وقد تم تأيیده استئنافيا بمقتضى القرار عدد 2016 بتاريخ 18/01/2018 ملف عدد 474/8206/2018، وتطبيقا لمقتضيات المادة 27 من القانون 16/49 فهو محق في المطالبة بالتعويض عن الإفراغ، ملتمسا الأمر بإجراء خبرة لتحديد التعويض المستحق له من جراء فقدان الأصل التجاري مع حفظ حقه في الإدلاء بمطالبه بعد الخبرة.

وأجابت المدعى عليها بواسطة دفاعها بجلسة 15/11/2018 كون المدعي لم يعد له أي أصل تجاري بالمحل المكترى بعدما فقد عنصر الزيناء والسمعة بسبب إغلاقه المحل لمدة فاقت أزيد من 18 سنة لحد الآن، وقد استصدرت شهادة إدارية تفيد كون المحل ذي الرقم 42 وذي الرقم 44 مغلقان منذ 13 سنة وهي تفوق بكثير مدة سنتين المقررة قانونا، وهو ما تؤكده أيضا شهادة الشهود من الجوار والذين أكدوا کون المحل مغلق ولا يستغل فيه المدعي أي أصل تجاري منذ زمن بعيد، وأنه سبق له وأن تقدم بمقال مختلف تحت عدد 4494/109/2017 أمام السيد رئيس المحكمة الإبتدائية بالقنيطرة من أجل إجراء خبرة تتولى تحديد التعويض المستحق له من جراء فقدانه لهذا الأصل تجاری انتدبت لها الخبيرة منار (ح.) والتي خلصت في تقريرها بعد قيامها بالإجراءات، أنه لا يمكن لها تحديد أي تعويض لكونها لم تجد أمامها أي أصل تجاري، ولم يدل بأية وثائق ضريبية تثبت مزاولته أي نشاط، وأن التقرير كان حضوريا ومنجزا بناء على طلبه، ملتمسة الحكم برفض الطلب وتحميل رافعه الصائر.

وبناء على مذكرة من أجل ايقاف البت المدلى بها من طرف المدعي بواسطة دفاعه بجلسة 29-11-2018 أوضح من خلالها كونه قام بالطعن بالنقض ضد قرار محكمة الاستئناف الذي قضى بتأييد الحكم الإبتدائي القاضي بإفراغه مع رفض الطلب المضاد، وأن الطعن بالزور يوقف التنفيذ طبقا للفصل 361 من ق.م.م. وهو ما حصل فعلا أمام المحكمة الإبتدائية بالقنيطرة، وأن الطعن بالنقض يوقف جميع الإجراءات اللاحقة على القرار المطعون فيه إلى غاية البت في الطعن المقدم، ملتمسا الأمر بإيقاف البت في الدعوى إلى غاية انتهاء مسطرة الطعن بالنقض ضد القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت رقم 2016 بتاريخ 18/04/2018 ملف عدد 474/8206/2018 وحفظ البت في الصائر إلى غاية انتهاء المسطرة.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية، أصدرت المحكمة التجارية بالرباط الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه وهو موضوع الطعن بالاستئناف الحالي.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف أنه لا يمكن البث في هذه الدعوى بقوة القانون إلا بعد صدور قرار نهائي يحدد مسار المسطرة، ومن ثمه فإن عدم التفات المحكمة التجارية بالرباط بالمرة لملتمس إيقاف البث بل وعدم الجواب عليه يؤدي إلى الإخلال بمقتضيات الفصل 50 من ق.م.م. والذي يوجب تعليل الأحكام والجواب على كل الدفوع. كما أن العارض تقدم بدعوى التعويض ليحتفظ بحقه في رد أي دفع بعدم التقدم بدعوى التعويض داخل الأجل القانوني، وبذلك فان محكمة الدرجة الأولى ملزمة بإيقاف البث بقوة القانون، خاصة الفصل 109 من ق.م.م. ومن جهة ثانية، فإنه لما كان من بين أسباب النقض عدم التفات محكمة الدرجة الأولى لملتمس إجراء خبرة تكميلية لكون الخبير المعين أقصى جواز السفر زوجة العارض بوصفها وثيقة رسمية للاستدلال على توقيع زوجة العارض والتي وقع الادعاء بتوصلها بالاشعار بالإفراغ، واكتفت بتبني الخبرة الأولى وسارت على نهجها محكمة الدرجة الثانية، ولما كان من شأن ذلك الإضرار بحق الدفاع، بل وخرق القانون، وأن ذلك حجة إضافية تؤكد زورية شهادة التسليم، وأن ما ورد بها من توقيع يخالف التوقيع الوارد بوثيقة رسمية، فإن مناقشة كل هذه الأمور وترتيب الآثار القانونية عليها، ومنها أحقية أو عدم أحقية المستأنف عليها في الإفراغ، وأحقية أو عدم أحقية العارض في التعويض يفرض إيقاف البت في أي مسطرة ناتجة مباشرة عن الحكم الابتدائي القاضي بالإفراغ، وكذا القرار المؤيد له، وذلك طبقا للفصل 27 من القانون رقم 49/16 وذلك إلى غاية صدور قرار نهائي في النازلة. ومن جهة ثالثة، فإن العارض اعتمد كسبب للنقض خرق محكمة الدرجتين الأولى والثانية مقتضيات القانون رقم 49/16، مما كان يستوجب معه إيقاف البث من طرف محكمة الدرجة الأولى بالنسبة للنازلة التي نحن بصددها، لقد أكدت مقتضيات الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة 26 من القانون أعلاه على ما يلي : (( يسقط حق المكتري في طلب المصادقة على الإنذار بمرور ستة أشهر من تاريخ انتهاء الأجل الممنوح للمكتري في الإنذار ))، وأن الإنذار وجه للعارض من طرف المستأنف عليها وتوصل به بتاريخ 14/05/2015 حسب شهادة التسليم المطعون فيها بالزور، إلا أن الدعوى لم تقدم إلا بتاريخ 14/06/2016 أي بعد مرور ثلاثة عشر شهرا على تاريخ التوصل حسب شهادة التسليم، فإذا اعتبرنا الأجل الممنوح في الإنذار وهو ستة أشهر، فإنه ينتهي بتاریخ 14/11/2015، وبالتالي تكون المدة الفاصلة بين آخر أجل والتقدم بالدعوى هو سبعة أشهر، ومن ثمة وجب تطبيق الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة 26 أعلاه. وأن المشرع وترتیبا للآثار القانونية على الفقرة أعلاه جوز للمكري رفع دعوى المصادقة بناءا على إنذار جديد يوجه وفق نفس الشروط المنصوص عليها في هذه المادة، وبالتالي ولما لم تقل المحكمة بسقوط حق المكري في طلب المصادقة على الإنذار بعد مرور أكثر من سبعة أشهر على تاريخ انتهاء المدة المحددة في الإنذار، فإنها تكون بذلك قد خرقت القانون وخاصة مقتضيات الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة 26 أعلاه، ومست بحقوق الدفاع، وأضرت بحق العارض الذي جاء في القانون رقم 49/16 والذي يعتبر من النظام العام لحمايته، لهذه الأسباب يلتمس إلغاء الحكم المستأنف في جميع ما قضى به وبعد التصدي القول بإيقاف البث في دعوى التعويض موضوع الحكم المطعون فيه حاليا بالاستئناف، وذلك إلى غاية صدور قرار نهائي بعد النقض ضد القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت رقم 2016 بتاريخ 18/04/2018 في الملف عدد 474/8206/2018 والقاضي بتأييد الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط تحت عدد 3047 بتاریخ 25/09/2017 في الملف عدد 1932/ 8206/2016 والقاضي بالإفراغ والحكم بإحالة الملف والأطراف على محكمة الدرجة الأولى لمواصلة الإجراءات المسطرية بعد صدور قرار نهائي طبقا للقانون، وتحميل المستأنف عليها كافة المصاريف.

وبجلسة 23/09/2019 أدلت المستأنف عليها بواسطة نائبها بمذكرة جوابية مع تعيين محل المخابرة جاء فيها أنه بالرجوع إلى المقال الافتتاحي الذي يتضمن طلبات محددة للمستأنف والرامية إلى منحه تعويضا عن فقدانه لأصله التجاري، وكذا بالرجوع إلى تعليل الحكم المستأنف الذي قضى برفض طلب التعويض، يتضح بأن أسباب الاستئناف الواردة في المقال الاستئنافي لا علاقة لها بما يتضمنه المقال الافتتاحي من طلبات، كما أنها لم تنصرف إطلاقا إلى عدم استصواب ما قضی به الحكم الابتدائي، وإنما اقتصر الأمر على استنساخ أسباب ووسائل النقض في عريضة أخرى موجهة ضد قرار استئنافي آخر، فضلا عن أن أسباب الاستئناف قد انصبت على مطالبة المستأنف للمحكمة بإيقاف البت في الدعوى التي رفعها هو بنفسه ضد المستأنف عليها، والحال أنه لا يجوز للمدعي ان يرفع الدعوى لكي يطلب إيقاف البت فيها وإلا فلماذا رفعها أصلا، وبذلك فإن ما ذهب إليه الحكم الابتدائي من رفض لطلب التعويض عن فقدان الأصل التجاري قد أسس على أساس صحيح وسليم لأنه باندثار عناصر الأصل التجاري يفقد التاجر الحق في التعويض، مما يقتضي التصريح بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف صائر استئنافه.

وبجلسة 07/10/2019 أدلى الطاعن بواسطة نائبه بمذكرة تأكيدية مفادها أنه لم تقع الإجابة من طرف المستأنف عليها على ما أثاره العارض في مقاله الاستئنافي، مما يناسب معه الحكم وفق المقال الاستئنافي. ومن جهة أخرى، فإن الدفوع المثارة هي أمور سابقة لأوانها، مادامت الدعوى لا زالت معروضة على أنظار محكمة النقض بخصوص ما تدعيه المستأنف عليها، وبذلك فإن محكمة الدرجة الأولى عندما لم تستجب لملتمس إيقاف البث بالرغم من وجود ما يبرره قانونا وواقعا، فإنها بذلك تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 109 من ق.م.م، لأجل ذلك يلتمس تمتيعه بجميع ما ورد في مقاله الاستئنافي.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 15/10/2019 تقرر خلالها حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 29/10/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن باوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

و حيث إن مناط الدعوى هو المطالبة بالتعويض عن الإفراغ تطبيقا لمقتضيات المادة 27 من القانون 16/49 .

وحيث إن اسباب الاستئناف لم تنصرف إلى ما قضى به الحكم الابتدائي موضوع الطعن الحالي ، وإنما تناولت ما اثاره الطاعن كأسباب لنقض القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 18/04/2018 تحت عدد 2016 في الملف رقم 474/8206/2018 القاضي بافراغه، علما أن مقتضيات الفصل 361 من قانون المسطرة المدنية صريحة في التنصيص على ان الطعن بالنقض لا يوقف التنفيذ إلا في ثلاث حالات وهي الطعن بالزور الفرعي والأحوال الشخصية والتحفيظ العقاري لذا يكون سبب الطعن في غير محله .

و حيث إنه بخصوص ملتمس ايقاف البث فإنه لا يسوغ الالتفات اليه ما دام الطاعن هو المدعي طالب التعويض ولا يسوغ له رفع دعوى والمطالبة بايقافها مما يتعين معه رد الاستئناف لعدم صوابه وتأييد الحكم المطعون فيه .

وحيث ان خاسر الدعوى يتحمل صائرها.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف

في الموضوع : برده و تاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه