و بعد المداولة طبقا للقانون.

يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2009/09/29 في الملف 8/09/559 ادعاء الطاعنة (ت.) أنها سبق لها التعاقد مع المطلوبة في النقض (أ.) قصد تزويدها بحصص من الوقود عن طريق البطاقة الأوتوماتيكية الشهرية، وفي هذا السياق قدمت لها كفالة بنكية صادرة عن (ب. م. ل. خ.) مؤرخة في 05/7/4 تحت عدد 055174504 في حدود مبلغ 300.000 درهم زيادة على الكفالة الشخصية باسمها، وقد تم التعامل ابتداء من شهر يوليوز 2005 الى أن وضعت المدعى عليها حدا لصلاحية البطائق في نهاية دجنبر 05 فجأة، وقد كان من المفروض عليها أن تتقدم للبنك لاستخلاص مستحقاتها عن طريق الاقتطاع من حسابها ، وفي حالة عدم الوفاء تتوقف البطاقة تلقائيا إلا أنها لم تفعل، كما كان عليها أن تقوم بحجز البطاقة وتجميدها في نهاية نونبر 05 وعلى إثر الاتصال بالمدعى عليها أخبرتها هذه الاخيرة بأنها لا زالت مدينة بمبلغ 300.000,00 درهما عن نونبر 05 ومثله عن دجنبر 2005، وبعد التفاوض حول طريقة الأداء للمبلغ المتبقي استمر التعامل طوال سنة 06 الى أن بلغ رقم المعاملات مبلغ 4.801.665,00 درهم أدته الطاعنة بكامله، وخلال يونيو 06 تم التوصل الى حل بخصوص مبلغ 600.000 درهم وهو أداؤه على دفعات بمقتضى 12 كمبيالة حالة الأجل وبمبلغ شهري قدره 50.000,00 درهم وقد تم الأداء الى غاية الكمبيالة السادسة المتعلقة بشهر يونيو 07 ولغاية استرجاع الكفالة ثم الاتفاق على أداء مبلغ الكمبيالة السادسة وهو ما تم بصفة مسبقة بواسطة شيك استخلص مبلغه بتاريخ 07/06/06 وقد كتب المسؤول عن المدعى عليها بخط يده أن هذا الشيك هو مقابل آخر كمبيالة وأعطى للطاعنة وعدا بإرجاع الكفالة خلال ثلاثة أيام إلا انها فوجئت بادعاء المطلوبة بكون الطالبة مدينة بملغ 300.000 درهم ودفعت الكفالة للبنك مطالبة إياه باستخلاص المبلغ بإرجاع الكفالة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم، وفي حالة الامتناع التصريح بأنها أضحت غير ذي أثر إزاءها وإزاء البنك الكفيل مع أمر هذا الأخير بعدم صرفها، واحتياطيا إجراء بحث بالمكتب.

وتقدمت (أ.) بمقال جاء فيه أنها دائنة للمدعى عليها (ت.) بمبلغ 300.000 درهم مقابل ما قامت به من تزويدها بالوقود ولضمان الأداء قدمت لها المدعى عليها ضمانة صادرة عن (ب. م. ل. خ.) في حدود المبلغ المذكور ، وعلى إثر رفضها الأداء تقدمت المدعية بتاريخ 07/7/5 للبنك بطلب تفعيل الضمانة إلا أنها توصلت منه بتاريخ 07/8/2 برسالة يشعرها بمقتضاها باعتراض المدعى عليها على الأداء ، ولأن خطاب الضمان ورد فيه صراحة أن البنك يلتزم بصفته كفيلا متضامنا مع المدينة الى غاية 300.000 درهم بالوفاء عند أول طلب بغض النظر عن أي نزاع قائم بين المدينة الاصلية والمدعية لأجله تلتمس الحكم على البنك المشار اليه بأداء المبلغ المكفول مع الفوائد من تاريخ الطلب وبتعويض عن التماطل قدره 30.000 درهم، وبعد ضم الملفين وإجراء خبرة حسابية اسندت للخبير السيد سمير (ث.) الذي أنجز تقريره بتاريخ 08/6/6 تم وضع تقريرا تكميليا وانتهى الى أن المبلغ الاجمالي للفواتير المؤداة هو 1.781.186,00 درهم وأن الاستهلاك غير المؤدى هو 300.000 درهم، وبعد انتهاء الإجراءات أصدرت المحكمة التجارية حكما برفض الطلبين فاستأنفته (أ.) وقضت محكمة الاستئناف التجارية باعتباره وبإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد على البنك بأداء مبلغ 300.000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب أي 07/8/09 الى يوم التنفيذ وبرفض باقي الطلبات.

حيث تعيب الطاعنة القرار في الوسيلتين مجتمعتين بعدم الارتكاز على أساس قانوني وعدم الجواب على دفوعها بمثابة انعدام التعليل وتأويل العقد من كفالة وتحويله الى خطاب الضمان تأويلا سيئا ذلك أنها أكدت من خلال مذكرتها الجوابية على مقال الاستئناف وبصفتها مستأنف عليها أن سند الدين الذي اعتمدته (أ.) وتمسكت به في جميع المراحل وسائر أطوار القضية هو الفاتورة رقم YD 10023653 وتاريخ 05/12/31 ومبلغها 300.000 درهم، وأن الخبير في تقريره التكميلي صرح أن مبلغ الفاتورة موضوع الدعوى قد تم أداؤه من طرف الطاعنة بواسطة 6 كمبيالات بمبلغ 50.000 درهم لكل كمبيالة ثم استخلاصها جميعها من طرف (أ.) كما هو ثابت من أصول كشوفات الحساب المدلى بها في الملف، وأن المحكمة الابتدائية قضت برفض طلبها بعدما تحققت من واقعة الأداء، إلا أن محكمة الاستئناف لم تجب بالمرة عن دفوعها هذه وتجاوزت حدود طلب (أ.) خرقا للفصل 3 من ق م م عندما ركزت تعليلها على تكييف الكفالة البنكية وجعلت منها خطاب الضمان، ومن جهة ثانية إنه بالرجوع الى الكفالة البنكية موضوع النزاع يلاحظ أن الأمر يتعلق بعقد كفالة بنكية محضة وليس خطاب الضمان وهو ما أكده البنك الكفيل في أجوبته، وأن محكمة الاستئناف أولت العقد بصفة مستقلة عن موضوع الضمان، ويلتزم بعدم الاعتراض على الأداء لأي سبب كان وهو الذي ينشئ للمستفيد حقا نهائياً مباشرا أو مستقلا عن كل العلاقات الأخرى ويلتزم الضامن بالأداء عند أول طلب، في حين أن الكفالة البنكية تخضع لمقتضيات الفصول 1117 و1169 من ق ل ع وهي عقد بمقتضاه يلتزم الكفيل بأداء التزام المدين المكفول إذا لم يؤد هذا الاخير نفسه الدين وهذا ما كرسه المجلس الاعلى (محكمة النقض حالياً) في قراره التجاري عدد 1175 الصادر بتاريخ 03/10/22 في الملف التجاري عدد 02/1/3/1398 ولذلك فان ما ذهبت اليه المحكمة من تحوير عقد الكفالة البنكية الى عقد خطاب الضمان يعد تأويلا سيئا للعقد المذكور يعرض قرارها للنقض.

لكن من جهة حيث ان المناقشة التي تناولتها الوسيلة الأولى تتمحور حول مدى ثبوت الدين المضمون بالكفالة من عدمه، وهو الأمر الذي فصلت فيه المحكمة التجارية مستعينة بخبرة حسابية توصلت الى أن الطاعنة لا زالت مدينة بملغ 300.000 درهم وهو ما صرحت به المحكمة واعتبرته سببا لرفض الدعوى المقامة من طرف الطاعنة والرامية إلى رفع اليد عن الكفالة وذلك بمقتضى حكمها الذي لم تستأنفه الطاعنة حسبما يظهر من أوراق الملف و القرار المطعون فيه فأصبح يتمتع بقوة الشيء المحكوم به فيما فصل فيه على وجه حاسم بشأن المديونية القائمة بين المستفيدة من الكفالة والمدينة المكفولة الأمر الذي يجعل الوسيلة المستدل بها غير مقبولة ومن جهة ثانية و بخصوص ما تناولته الوسيلة الثانية من نعي على المحكمة التأويل السيئ لعقد الكفالة البنكية وتحويره الى عقد خطاب الضمان انما يهم العلاقة بين البنك الضامن والمستفيد وأن إثارته من طرف الطاعنة غير مقبولة.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر.