و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف، والقرار المطعون فيه عدد 4038 الصادر بتاريخ 14/9/23 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 14/8202/1845 ادعاء الطاعن السيد مصطفى (ب.) أن المدعى عليه أحمد (م.) أبرم مع المالك الأصلي للأصل التجاري لمحطة (ش.) السيد ابراهيم (س.) عقد سلف لضمان استغلال المحل المتواجد بالمحطة المذكورة، والخاص بإصلاح العجلات مع التزامه بإفراغ المحطة بدون قيد أو شرط عند توصله بمبلغ القرض والذي حدد له أجل 11/12/31، وأن الطاعن قام بشراء الأصل التجاري المذكور وعمد إلى وضع مبلغ الرهن المحدد في 80.000 درهم رهن إشارة المدعى عليه وأنذره من أجل الإفراغ والتمس تبعا لذلك الحكم عليه بإفراغ جميع مرافق المحل المتعلق بإصلاح العجلات المبين بالمقال مع تعويض قدره 1200 درهم، وبناء على الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 2012/5/16 القاضي بعدم الاختصاص النوعي وإحالة الملف على المحكمة التجارية ، وبعد جواب المدعى عليه بكونه تسلم المحل من مالكه السابق فارغا وأنشأ به الأصل التجاري باسم (ع. س. ي.) وجهزه بالسلع والمعدات أصدرت المحكمة التجارية حكما برفض الطلب بعلة سبقية البث فيه بمقتضى الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 2011/12/13 تحت رقم 10360 في الملف عدد 09/9/10628 والغير المستأنف، استأنفه الطرف المدعي وأيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرارها المطلوب نقضه بعلة مضمنها « أن واقعة اكتساب أصل تجاري ثابتة بمقتضى حكم نهائي حائز لقوة الشيء المقضى به، وأن المطالبة بإفراغ المستأنف عليه من المحل التجاري موضوع النزاع لا يمكن أن تتم الا في إطار ظهير 55/5/24».

يتجلى أنه تضمن بصورة صريحة أن يتولى السيد أحمد (م.) استغلال محل النزاع بسلفة وضمان قدره ثمانون ألف درهم مع أداء مبلغ 750 درهم عن كل شهر لغاية 2011/12/31 ويلتزم السيد ابراهيم بإرجاع مبلغ السلف لصاحبه السيد (م.) كما يلتزم هذا الأخير بإفراغ المحل بدون قيد ولا شرط عند توصله بماله موضوع السلف، وأن الطاعن نفذ الالتزام التعاقدي المذكور ملتمسا بذلك إفراغ السيد (م.) ( المطلوب في النقض ) مما يفيد أنه لا وجود لأصل تجاري أنشأه هذا الأخير والذي يعد مجرد مسير حر لأصل تجاري خلال مدة التعاقد وأن علاقته التعاقدية تخضع للقواعد العامة، وأنه يتجلى من تعليلات القرار المطعون فيه أنه تضمن كون المطلوب في النقض تسلم المحل التجاري موضوع النزاع فارغا وقام بتجهيزه وتكوين أصل تجاري به مما يجعله محميا بمقتضيات ظهير 55/5/24 وذلك اعتمادا على أن واقعة اكتساب أصل تجاري أصبحت ثابتة بمقتضى حكم نهائي حائز لقوة الشيء المقضى به في الملف عدد 09/9/10628 وهو تعليل غير مرتكز على اساس من القانون مادام أن العبرة في تحديد طبيعة التعاقد للقانون وليس لما تمت الإشارة اليه بحيثيات حكم قضى برفض دعوى المطلوب في النقض مما يستوجب نقض القرار .

حيث إنه يتجلى من تعليلات القرار المطعون فيه أن المحكمة بعدما تبين لها من مراجعة الحكم الصادر في الملف عدد 09/9/10628 المحتج به على سبق الفصل في النزاع أن الدعوى التي تم الفصل فيها بمقتضاه تختلف من حيث السبب عن السبب المعتمد في الدعوى الحالية مرتبة على ذلك قضاءها برد الدفع بسبقية الفصل في القضية لعدم توفر شروطه وفقا لأحكام الفصل 451 من ق ل ع، عادت وأخذت بما فصل فيه الحكم المذكور بخصوص تحديد الطبيعة القانونية للالتزام التعاقدي موضوع النزاع والذي يعتبر مسألة قانون لا مسألة واقع الأمر الذي يتبين منه أن استناد المحكمة الى قاعدة حجية الأمر المقضى به واعتبار الحكم المستدل به حاسما في صفة المطلوب في النقض كمالك مكتسب للأصل التجاري على المحل موضوع التعاقد وحائزا لقوة الشيء المقضى به يمنع تكييف عقد السلف المؤسس عليه الدعوى الحالية وذلك في إطار الفصل 418 من ق ل ع والذي يتحدث عن حجية الأحكام بالنسبة للوقائع التي يثبتها لا الواقعة القانونية التي نشأ عنها الحق المطالب به في الدعوى وتشكل سببا فيها وهو في النازلة عقد السلف بضمان الاستغلال يجعل قضاءها معللا تعليلا فاسدا مما يستوجب نقضه.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة مصدرة القرار.

كما قررت اثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له ، اثر الحكم المطعون فيه او بطرته.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط.