وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت السيدة حفيظة (ع.) بواسطة دفاعها الاستاذ خليد (ز.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 27/7/2019 تستانف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 3/6/2019 تحت رقم 2664 في الملف رقم 1689/8101/2019 القاضي بإرجاع الحالة الى ما كانت عليه بخصوص المحل الكائن بالرقم [العنوان] خريبكة قبل صدور الامر القضائي رقم 4195 بتاريخ 3/10/2018 و بتمكين المدعى منه و بشمول الامر بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليه الصائر.

في الشكل :

حيث أنه لا يوجد بالملف ما يفيد التبليغ.

و حيث و تبعا لذلك فإن الاستئناف قدم وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف و وقائع الحكم المطعون فيه أن المستانفة عليه تقدم بمقال استعجالي مؤدى عنه بتاريخ 02/04/2019 والذي جاء فيه انه يكتري المحل الكائن بالعنوان اعلاه من المستأنفة بسومة كرائية قدرها 1500 درهم شهريا و ان هذه الاخيرة تمتنع عن تسلم واجبات الكراء مما جعله يقوم باجراء عرض عيني لمبالغ الكراء مع ايداعها في صندوق المحكمة و انه فوجئ بها بتاريخ 30/10/2018 تقوم

باستبدال اقفال المحل و وضع اقفال جديدة له و انه تبين له انها استصدرت امر في غفلة منه من اجل استرجاع المحل لعلة كونه مهجور لمدة تفوق السنة غير انها تتقاضى بسوء نية لكونه يتردد على المحل باستمرار على اعتبار ان النشاط الممارس به تقتضي تجهيز الحفلات و الاعراس و التي تكون غالبا ليلا مما استغلته المستأنفة في اجراء المعاينة و تعليق الاعلان خلال الوقت الذي لم يكن متواجدا به بالمحل و انه يتوفر على مجموعة من الاشهادات مصححة الامضاء تثبت استمراره في استغلال المحل بصفة منتظمة و انه بالرغم من مباشرتها اجراءات استرجاع محل مهجور ضده قامت بتوجيه انذار اليه من اجل اداء الواجبات الكرائية عن المدة من 01/03/2017 الى غاية 31/07/2018 توصل به بتاريخ 10/10/2018 فقام بعرضها عليها فلم تحضر لاستلامها فقام بايداعها بصندوق المحكمة، لذلك يلتمس الغاء الامر الاستعجالي الصادر بتاريخ 03/10/2018 تحت عدد 4195 في الملف عدد 2223/8101/2018 و التصريح من جديد بارجاع الحالة الى ما كانت عليه و ذلك بالاذن له باسترجاع المحل الكائن بالرقم [العنوان] خريبكة مع ما يترتب عن ذلك قانونا و الصائر.

و عزز المقال بامر استعجالي – محضر فتح محل – محاضر عروض عينية – وصل ايداع – انذار – طلبي عرض عيني – شهادة ضبطية بسحب مبالغ كرائية – سجل تجاري.

و أدلى دفاع المستأنفة بمذكرة الدفع بسبقية البث بجلسة 29/4/2019 جاء فيها انه سبق استصدر امر استعجاليا بتاريخ 6/12/2018 تحت عدد 5245/2018 قضى بالحكم وفق طلبه و ذلك بارجاع الحالة الى ما كانت عليه قبل صدور الامر الصادر بتاريخ 3/10/2018 في الملف عدد 2223/8101/2018 و الاذن للمدعي باسترجاع المحل موضوع النزاع و ان الدعوى سبق البث فيها بموجب امر استعجالي قد اكتسب قوة الشيء المقضي به و ان الشيء المطلوب بمقتضى هذه الدعوى هو نفس الشيء المطلوب سابقا و ان الدعوى مؤسسة على نفس السبب و مرفوعة بين نفس الاطراف و موجهة منهم و عليهم بنفس الصفة مما يتبين منه سبقية البث و ان المستأنف عليه سلك مسطرة التنفيذ و قد فتح لها ملف تنفيذي عدد 2926/2018 و قد اعترضه صعوبة في تنفيذه، لذلك تلتمس اساسا التصريح بعدم اختصاص القضاء الاستعجالي للبث في القضية و احتياطيا رفض الطلب و تحميل رافعه الصائر.

و أرفقت المذكرة بمقال سابق – امر استعجالي.

و أدلى دفاعها أيضا بمذكرة اكد من خلالها سبقية البث إضافة الى وجود صعوبة واقعية و جدية ملتمسا رفض الطلب و قد ارفق المذكرة بنسخة حكم.

و بجلسة 6/5/2019 ادلى نائب المستأنف عليه بمدكرة جاء فيها انه لا مجال للدفع بسبقية البث لان الاوامر الاستعجالية ذات حجية نسبية,و ان سبب الغاء الامر الاستعجالي هو عدم اداء المبالغ الكرائية من فاتح غشت 2013 الى متم فبراير 2014, و هي المبالغ التي قام بايداعها, ملتمسا الحكم وفق الطلب و مدليا بنسخة مقال استئنافي, نسخة مقال ايقاف التنفيذ و مستخرج مراجع ملف.

و بعد الاطلاع صدر الأمر المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف

أسباب الاستئناف:

من حيث الدفع بسبقية البث:

حيث تعيب المستأنفة على أن القاضي الاستعجالي علل أمره بكون الأوامر الاستعجالية ليست لها إلا حجية وقتية و في حدود ما لم يستجد من الوقائع و الأسباب التي كانت معروضة على أنظار قاضي المستعجلات الذي يمكن العدول عليه إذا تبت له أن الوقائع و الأسباب التي بني عليها الأمر قد تغيرت و الذي على أساسها إلغاء الأمر بإرجاع الحالة الصادر بتاريخ 6/12/2018 قد زال بعد إيداع المدعي لتلك المبالغ قبل رفع الدعوى الحالية.

لكن هذا التعليل مجانب للصواب و غير مرتكز على أي أساس و يتعين إلغاؤه.

ذلك أنه سبق للمستأنف عليه و أن استصدر بتاريخ 6/12/2018 أمرا استعجاليا تحت عدد 5245/2018 قضى بالحكم وفق طلبه و ذلك بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل صدور الأمر الصادر بتاريخ 3/10/2018 عن رئاسة المحكمة التجارية بالدار البيضاء موضوع الملف عدد 2223/8101/2018 و الإذن باسترجاعه للمحل الكائن بالرقم [العنوان] خريبكة من المطلوبة في الإجراء " رفقته نسخة من الأمر الاستعجالي".

و أن الأمر الاستعجالي المذكور قد تم إلغاؤه من طرف محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/3/2019 بموجب القرار عدد 1096 " رفقته نسخة من القرار ".

و أن الدعوى سبق البث فيها بموجب قرار قطعي اكتسب حجية الشيء المقضي به تماشيا و مقتضيات الفصل 451 ق ل ع الذي نص على أن قوة الشيء المقضي به لا تثبت إلا لمنطوق الحكم و يلزم أن يكون نفس الشيء المطلوب هو نفس ما سبق طلبه و أن تؤسس الدعوى على نفس السبب و أن تكون الدعوى قائمة بين نفس الخصوم و مرفوعة منهم و عليهم بنفس الصفة.

و أن شروط سبقية البث قائمة في النازلة.

و أنه خلافا لما جاء بحيثيات الأمر المستأنف فإن الدعوى الحالية ليست ذات طابع وقتي لأن القاضي الاستعجالي لم يبث في إجراء وقتي و إنما فصل في أصل الحق و ذلك بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل استرجاعه من المستأنف عليه.

و أن القاضي الاستعجالي في الأمر الأول عدد 5254 و الذي تم إلغاؤه استئنافيا بموجب القرار عدد 1096 قضى بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بقرار قطعي و الذي ليست له حجية وقتية و إنما حجية نهائية لأن الإرجاع سيكون بصفة نهائية و يمكن العدول عنه لأي سبب كان.

و أن الحجية المؤقتة هي التي تخول للقاضي الاستعجالي العدول عن قراره كلما زالت المبررات و الاعتبارات التي امتلكها.

و أن الأمر في نازلة الحال يتعلق بدعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه في إطار المادة 32 من القانون المنظم للعلاقات الكرائية بين المكري و المكتري للمحلات التجارية و أسند هذه النقطة لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات و هي مسطرة استثنائية نظمها المشرع في إطار العلاقة بين المكري و المكتري.

و أن القاضي الاستعجالي عندما يبت و يأمربإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه في إطار المادة 32 من القانون المذكور و يتم تنفيذ الأمر و ذلك بإرجاع المكتري إلى المحل و تمكينه منه فإنه يمكن لنفس القاضي أي (الاستعجالي ) أن يعدل عن أمره السابق أي إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه و يقضي بإفراغ المكتري أو يلغي القرار بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه.

وحيث أن ذلك يخرج عن نطاق اختصاصه لأن إفراغ المكتري من المحل بعد إرجاعه إليه يبقى من اختصاص قضاء الموضوع.

و أن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه و إرجاع المكتري إلى محله ليس مجرد إجراء وقتي و إنما قطعي و لا يحق للقاضي الاستعجالي العدول عن الأمرالمذكور خاصة أنه لا يوجد أي مقتضى قانوني يخول لقاضي المستعجلات العدول عن هذا الأمر سواء من خلال مقتضيات المنظمة لاسترجاع المحلات بموجب القانون رقم(4916) أو من خلال مقتضيات الفصل 149 ق م م أو غيرها من المقتضيات و أن إلغائها من اختصاص قاضي الموضوع.

و أنه لا يجوز إثارة النزاع الذي فصل فيه من جديد متى كان مركز الخصوم و الظروف التي انتهت إليها المحكمة هي بعينها لم يطرأ عليها أي تغيير انسجاما و قرار محكمة النقض عدد 519 الصادر بتاريخ 15/9/1976 في الملف عدد 53825/76 منشور بقرارات الغرفة المدنية المتعلقة بقانون المسطرة المدنية صفحة 3.

و حيث أن الدعوى قد سبق الفصل فيها بموجب قرار نهائي حائز لقوة الشيء المقضي به.

و حيث أن الحكم الابتدائي قد جانب الصواب فيما انتهى إليه و يتعين إلغائه و الحكم مجددا برفض الطلب.

من حيث سقوط حق المستأنف عليه:

حيث أنه برجوع المحكمة إلى مقتضيات المادة 32 المنظمة لإجراءات استرجاع المحلات من طرف المكترين و إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ستلاحظ أن المشرع المغربي قد خول للمكتري إذا ظهر قبل مرور أجل ستة أشهر من تاريخ تنفيذ الأمر المذكور المطالبة بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه شريطة إثبات أداء ما بذمته من دين الكراء.

و أنه في نازلة الحال فإنه بعد تنفيذ الأمر عدد 4195 ظهر المدعي (المستأنف عليه ) و سلك الإمكانية التي منحها له المشرع بتاريخ 8/11/2018 و فتح لها ملف عدد 4841/8101/2018 و صدر بشأنها أمر تحت عدد 5245/2018 بتاريخ 6/12/2018 رفقت طلبه.

و حيث لئن تقدم بطلبه فإن ذمته المالية اتجاه العارضة كانت عامرة بواجبات الكراء و لم يكن يتوفر فيه الشرط الأساسي و هو أداء ما بذمته من كراء و على هذا الأساس ألغت محكمة الاستئناف التجارية الأمر المذكور بالرغم من منازعته في الأداء و أحقية العارضة في واجبات الكراء.

و بناء عليه فإنه لم يعد من حقه تقديم نفس الدعوى من جديد لأنه لم يظهر مرة ثانية.

و أن المشرع خول له هذه الإمكانية بعد ظهوره و أدائه لما بذمته.

و أن المشرع لم يخوله هده الامكانية مرتين, و إنما مرة واحدة و بطلب واحد و ليس عدة مرات مادام أنه ظهر المرة الأولى و مارس الإمكانية التي منحها له المشرع بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه.

و أن الشرط المتعلق بالأداء لم يكن متوافرا في النازلة بعد سلوكه لمسطرة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه داخل أجل ستة أشهر وعلى هذا الأساس ألغت محكمة الاستئناف الأمر الابتدائي.

و أن المحكمة ناقشت الموضوع و أجابت عن الدفوع المثارة من طرفه بخصوص الأداء من عدمه واعتبرت أنه لم يتقدم بالأداء إلا بعد صدور الحكم المستأنف و أثناء جريان المسطرة خلال المرحلة الاستئنافية و بعد إثارة ذلك من طرف العارضة و الحال أن المشرع أوجب الأداء قبل تقديم طلب إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه و بالتالي فإن حقه سقط و لم يعد له إمكانية تقديم نفس الطلب من جديد و لو داخل أجل ستة أشهر لأن المحكمة فصلت في هذه النقطة و قضت برفض الطلب و ليس بعدم قبوله.

و حيث أن المادة 32 المذكورة أعلاه لم تعط للمكتري الحق في تقديم طلب إرجاع الحالة مرتين أو ثلاث مرات و لو داخل اجل ستة أشهر حماية لاستقرار المعاملات و محاربة سوء نية المكتري

و حيث أن المدعي لم يسدد سوى جزء من واجبات الكراء المشار إليها إلا أثناء سريان المسطرة و جزء منها بعد صدور القرار الاستئنافي.

و حيث أن المستأنف عليه يتحمل مسؤوليته إخلاله بالتزامه التعاقدي و عدم أدائه لواجبات الكراء قبل تقديم الدعوى بعد ظهوره أول مرة.و أنه لا مجال للحديث عن مبدأ نسبية الأوامر الاستعجالية و إنما الواجب إعماله هو النصوص القانونية الواضحة و خاصة الفصل 451 ق ل ع و المتعلقة بسبقية البث و الفصل في القضية فضلا على أن الأحكام القضائية حجة على الوقائع التي تثبتها حتى قبل صيرورتها نافدة طبقا لما هو منصوص عليه بالفصل 418 ق ل ع.

و حيث أنه لا وجود لأي عناصر جديدة من شأنها أن تغير مجرى المسطرة خلافا لما جاء بالحكم المستأنف.

و حيث لئن أدى واجبات الكراء عن المدة من 1/8/2013 إلى متم فبراير 2014 فإن ذلك كان بعد تقديم الدعوى و بالتالي فإنه حقه سقط هذا فضلا على أنه لم يدل بما يثبت أدائه لكافة واجبات الكراء التي لازالت متخلدة بذمته إلى غاية يومه.

و أن الأمر الاستعجالي عدد 5254 كان مشمولا بالنفاذ المعجل و أن المستأنف عليه تقدم بطلب من أجل تنفيذه و فتح له ملف تحت عدد 2926/2018و أن مأمور الإجراءات أنجز محضرا إخباريا يفيد أن المحل لم يعد فارغا و على ضوئه أصدر رئيس المحكمة الابتدائية بخريبكة أمرا تحت عدد 520/2018 بتاريخ 72/12/2018 بوجود صعوبة واقعية و جدية تعترض تنفيذ الأمر عدد 5254.

و حيث أن الأمر عدد 520/2018 و المحضر الإخباري جاءا نتيجة لسلوك المدعي لمسطرة التنفيذ وبالثالي من الآثار المترتبة عن تنفيد الامر الاستعجالي القاضي بإرجاع الحالة هو ثابت من المحضر الإخباري رفقته, فضلا على أنهما صدرا قبل صدور القرار الاستئنافي عدد1096 .

و حيث أن صدور القرار الاستئنافي بتاريخ 14/3/2019 كان مجرد تحصيل حاصل لأن إمكانية رجوع المستأنف عليه للمحل أضحت مستحيلة لأنه لم يعد فارغا وقد تأكد ذلك من خلال الأمر الاستعجالي عدد 520/2018 و أن رفع الصعوبة من اختصاص قضاء الموضوع هذا فضلا على أن ذلك فيه مساس بحقوق أطراف أخرى و مراكزهم القانونية, و بالتالي فإن طلب المستأنف عليه غير مرتكز على أي أساس و أن الحكم الابتدائي قد جانب الصواب فيما انتهى إليه و يتعين إلغائه و الحكم مجددا برفض الطلب.

لذلك يلتمس:

أساسا: من حيث الاختصاص :

بإلغاء الأمر المستأنف فيما قضى به و تصديا التصريح بعدم اختصاص القضاء الاستعجالي للبث في القضية.

احتياطيا من حيث الموضوع :

بناء على سبقية البث في الدعوى.

بناء على سقوط حق المستأنف عليه.

القول بإلغاء الأمر المستأنف فيما قضى به و تصديا التصريح برفض الطلب.

و تحميل المستأنف عليه الصائر.

و ادلت بنسخة طبق الأصل للأمر عدد 2664.

و بجلسة 17/9/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جوابية جاء فيها حول :

سبقية البث :

أن هذا الدفع غير مرتكز على أساس قانوني، لأن الاوامر الاستعجالية هي أوامر نسبية، يمكن العدول عليها كلما ظهرت عناصر جديدة في النازلة.

و ان العنصر الجديد في نازلة الحال، و هو أن العارض أدى كل الديون و الواجبات الكرائية المحتملة للمستانفة، حتى يسد عليها الطريق في مراوغاتها.

الشيء الذي يجعل الدفع المتعلق بسبقية البث غير مرتكز على أساس و يتعين عدم الالتفات له.

من حيث سقوط الحق:

ذلك أن حق العارض في استرجاع المحل، يظل قائما بتوافر الشرطين المنصوص عليهما في المادة 32 من القانون 16-49 و هما أداء ما بذمته من الواجبات الكرائية و أجل ستة أشهر من تنفيذ الامر بالاسترجاع.

و أن العارض تحقق له الشرطين المذكورين، مما يبقى معه الامر المستانف مبني على أساس واقعي و قانوني و يتعين بالتالي عدم الالفات للاستئناف الحالي و التصريح بتأييد الأمر المستأنف.

و حيث عند إدراج القضية بجلسة 17/9/2019 حضرها الاستاذ (ص.) عن المستانف عليه و أدلى بمذكرة جوابية تسلم الاستاذ (م.) عن الاستاذ (ز.) نسخة منها و التمس أجلا للتعقيب فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار بجلسة 1/10/19.

محكمة الاستئناف

حيث تتمسك المستأنفة بأوجه الاستئناف المبسوطة اعلاه.

و حيث دفع المستأنف عليه بأن الاوامر الاستعجالية هي أوامر نسبية يمكن العدول عليها كلما ظهرت عناصر جديدة في النازلة و ان العنصر الجديد في النازلة هو أنه أدى كل الديون و الواجبات الكرائية المحتملة للمستأنفة و داخل أجل ستة أشهر عن تنفيذ الأمر الاستعجالي.

لكن حيث الثابت من وثائق الملف أن المستأنف عليه سبق و ان استصدر بتاريخ 6/12/2018 أمرا استعجاليا تحت عدد 5245/2018 قضى وفق طلبه أي بالحكم بإرجاع الحالة الى ما كانت عليه قبل صدور الامر الصادر بتاريخ 3/10/2018 موضوع الملف عدد 2223/8101/2018 و الاذن له باسترجاعه من المستانفة إلا أن الأمر المذكور تم الغاؤه من طرف محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/3/2019 بموجب القرار عدد 1096 الصادر في الملف 15/8225/19 و من تم فإن الدعوى سبق البت فيها بموجب قرار نهائي اكتسب حجية الشيء المقضي به عملا بمقتضيات الفصل 451 ق.ل.ع و الذي اعتبر في حيتياته أن ذمة المستانف عليه لا زالت مليئة بواجبات الكراء من 1/8/13 الى متم فبراير 2014 حيث قضت عليه المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 7/9/16 بأداء الواجبات المذكورة و المصادقة على الانذار بالافراغ بعد ثبوت تماطله غير أنه امتنع عن تنفيذ الحكم و لم يؤد ما بذمته رغم صيرورته نهائيا مما يبقى الدفع المثار من قبله على غير أساس.

و حيث من جهة أخرى فإن القاضي الاستعجالي فصل في أصل الحق و ذلك بإرجاع الحالة الى ما كانت عليه قبل استرجاعه من المستانف عليه و هو ما يخرج عن نطاق اختصاصه لان إفراغ المكتري من المحل بعد إرجاعه إليه يبقى من اختصاص قضاء الموضوع، مما يكون معه القاضي الاستعجالي قد جانب الصواب فيما قضى به الامر الذي يتعين معه الغاؤه و الحكم من جديد برفض الطلب.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا وعلنيا.

في الشكل :

في الموضوع : باعتباره و الغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المستانف عليه الصائر