وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم مصطفى (م.) و شركة (ت. ت.) بواسطة دفاعه بمقال مؤدى عنه بتاريخ 27/11/2018 يستأنفان بمقتضاه الحكم عدد 7044 الصادر بتاريخ 18/07/2018 في الملف عدد 12003/8210/2017 و القاضي عليهما بالاداء تضامنا مبلغ 360746,97 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية يوم التنفيذ و حصر المبلغ بالنسبة للكفيل في حدود 250000,00 درهم مع الصائر و الاكراه البدني في الادنى في حق الكفيل و رفض باقي الطلبات .

في الشكل :

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا ، مما يتعين معه التصريح بقبوله .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و نسخة من الحكم المستأنف أن بنك (م. ت. خ.) تقدم بتاريخ 15/12/2017 بمقال لتجارية البيضاء، عرض فيه أنه دائن للمدعى عليها الأولى بما قدره 360.746,97 درهما مع الفوائد القانونية والصوائر والكل من 08/06/ ،2015 و ناتج عن عقد القرض ومثبت بكشف حساب مفصل ،و أن المدعى عليه الثاني مصطفى (م.) كفل ديونها كفالة شخصية تضامنية بعقد كفالة موقع في 27/06/2012 لضمان ديونها لغاية مبلغ 250.000,00 درهم ، وأن جميع المساعي الودية قصد حثهما على الأداء باءت بالفشل، ملتمسا الحكم عليهما تضامنا بأداء المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية وباقي الصوائر والتوابع من 08/06/2015 ليوم التنفيذ وحصر الدين بالنسبة للكفيل في مبلغ 250.000,00 درهم ، ومبلغ 36.000,00 درهم كتعويض عن التماطل والنفاذ المعجل والصائر والاكراه البدني في الأقصى في حق الكفيل. وعزز المقال بكشف حساب وعقد قرض وعقد كفالة شخصية تضامنية وإنذارين بالأداء مع محضري تبليغهما .

و بعد تخلف المدعى عليهما ، و تنصيب قيم في حقهما و إدلائه بجوابه أصدرت المحكمة التجارية بتاريخ 18/07/2018 ، الحكم موضوع الطعن بالاستئناف من طرف المدعى عليهما .

أسباب الاستئناف

حيث يدفع الطاعنان بأن إجراءات التبليغ التي تمت في حقهما باطلة إذ أنه تم تنصيب قيم في حق الشركة ، و أن محضر جوابه ارتكز على تصريح الجوار الذي لم يتم توضيحه هل هو شخص معنوي أو مجرد شخص عادي و لم تذكر هويته و لم يتم استجوابه ، كما أن نفس الاجراء تم إنجازه في مواجهة الكفيل ،إذ رجع مرجوع استدعائه بأن المحل مغلق ، فتم تنصيب قيم في حقه ، مما تكون معه إجراءات القيم باطلة .

و فيما يخص الموضوع ، فإن الحكم المستأنف جانب الصواب فيما قضى به ، لأن كشف الحساب المدلى به رغم أنه يحدد العمليات و تاريخها ، فإنه يفتقد إلى بيان نوع العمليات و المستفيد منها و اقتصر على عبارات VIREMENT و VERSEMENT ، مما يتعذر معه مراقبة صحة مديونية شركة (ت. ت.) و سببها و خلاصتها الشيء الذي يصعب معه إجراء محاسبة بالمقارنة مع الدفاتر التجارية للشركة ، و بالتالي فإن الكشوفات لا يمكن اعتبارها وسيلة إثبات لمخالفتها القوانين الجاري بها العمل ، كما أنه بالنسبة للكفيل الذي أمضى عقد كفالة بتاريخ 27/06/2012 ، فإن الحكم الابتدائي موضوع الطعن بالاستئناف خالف القانون خصوصا فيما يتعلق بالطلب الموجه ضده ، ذلك أن الدين مضمون برهن ، كما هو واضح من خلال عقد القرض و الرهن ، و أن الرهن المذكور مسجل على الاصل التجاري لشركة (ت. ت.) تحت رقم 120238 بتاريخ 31/05/2012 ، و انه طبقا للفصل 1136 من ق.ل.ع ، فإن الدين مضمون برهن لا يحق على المستانف عليها الرجوع على الكفيل ، إلا بعد تحقيق الرهن ببيع الاصل التجاري و استيفاء مبلغ الدين ، و أن المستأنف عليها عند مطالبتها للكفيل بأداء الدين قد خالفت القانون و خالفت مقتضيات الفصل 1136 المذكور التي تنص على توقف مطالبة الكفيل الى حين جرد أموال المدين الاصلي و من بينهما حق الرهن ، سيما و انه بالرجوع الى الرهن المنجز من طرف الدائنة ، و الذي هو قابل للتنفيذ و غير مخصص لضمان ديون أخرى على المدين ، يجعل من مطالبة الكفيل مطالبة غير مشروعة و مخالفة للقانون ما دام الرهن المنصب على الاصل التجاري في ملك المدين الاصلي يمنح للدائن حق استيفاء دينه من المدينة .

و حيث يتعين تبعا لذلك ، إلغاء الحكم المستانف و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب ، و احتياطيا رفض الطلب فيما يتعلق بأداء الكفيل للمبلغ المحدد في سقف كفالته و هو 250000 درهم .

و حيث أدلى المستأنف عليه بجلسة 24/12/2018 بواسطة دفاعه الأستاذة (ع.) بمذكرة جوابية عرض فيها أن طعن المستانف في إجراءات القيم لا يرتكز على أساس ، إذ أنه بالرجوع الى وثائق الملف يتبين أن محكمة الدرجة الاولى قد احترمت مسطرة القيم في حق الطاعنين معا ، و ان منازعتهما بشان الملاحظات التي تضمنها محضر جواب القيم هي منازعة غير جدية ما دام أن الشركة لم تثبت أنها مازالت متواجدة بالعنوان موضوع التبليغ و ان الكفيل لم يثبت عكس ما جاء في محضر جواب القيم ، و مادام الاستئناف ينشر الدعوى من جديد أمام محكمة الاستئناف و أن الطاعنين ناقشا موضوع الدعوى من جميع جوانبها فإنه يتعين رد الدفع المذكور ، و من جهة ثانية نازع الطاعنان في كشف الحساب على أساس أنه يفتقد الى بيان نوع العمليات و المستفيد منها مما يصعب معه إجراء محاسبة ، لكن بخلاف ذلك ، فإن كشف الحساب المستدل به جاء مفصلا و مستخرجا من الدفاتر التجارية للعارضة بانتظام ، و بالتالي فإنه يعتبر وسيلة إثبات في مواجهتهما ، مما يستوجب معه رد الدفع المثار من هذه الناحية ، أما بخصوص ما أثاره الكفيل فإنه يصطدم مع طبيعة كفالته التي هي كفالة تضامنية مع التنازل عن الدفع بالتجريد مما يجعله غير محق في التمسك بمقتضيات الفصل 1136 من ق.ل.ع .

و حيث يتعين استنادا لما ذكر ، رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف ، و تحميل المستانف الصائر .

و بجلسة 07/01/2019 أدلى المستأنف عليه بواسطة دفاعه الأستاذ (ج.) بمذكرة جوابية عرض فيها أن الطعن في إجراءات التبليغ لا أساس لها لان من جهة ، الدفع بالاخلالات الشكلية و المسطرية لا تقبله المحكمة الا إذا كانت مصالح الطرف قد تضررت فعلا ، و أن الطرفين لم تتضرر مصالحهما ما دام أن النزاع يعرض على محكمة الاستئناف من جديد و يمكن لهما إثارة جميع الدفوع التي يرونها تمس بمصالحهما ، و من جهة ثانية فإن المحكمة مصدرة الحكم المستأنف احترمت مقتضيات الفصل 39 من ق.م.م إذ أنها نصبت القيم في حق المدعى عليهما ( المستأنفين ) لعدم العثور عليهما ، و ان وثيقة البحث المعدة من طرف القيم المنصب من طرف المحكمة تعتبر وثيقة رسمية لا يمكن الطعن فيها الا بالزور ، و كيفما كان الحال ، فإن مصالح المستأنفين لم يلحقهما أي ضرر ما دام بإمكانهما عرض جميع وسائل دفاعهما أمام محكمة الاستئناف .

و بخصوص ما أثاره الطرف المستأنف من أن كشف الحساب البنكي رغم أنه يحدد العمليات و تاريخها فإنه يفتقد الى بيان نوع العمليات و المستفيد منها و اقتصر على عبارات VIREMENT و VERSEMENT ، و فإن هذا الدفع يفتقد الى الجدية ، فمن جهة فإن الطرف المستأنف يؤكد صراحة أن كشف الحساب يحدد العمليات و تاريخها ، و من جهة ثانية لم يبينا وجه الخرق الذي يعتري كشف الحساب المدلى به من طرف العارضة ، فضلا عن أنه لم يناقش باقي الحجج المشار إليها في تعليل الحكم المستأنف و هي عقد القرض الذي يربط العارضة بالشركة المستأنفة ، أما بخصوص عقد الكفالة فإن الطرف المستأنف استند الى مقتضيات الفصل 1136 من ق.ل.ع مؤكدا أن للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من امواله و ان مطالبة الكفيل تتوقف الى ان تجرد أموال المدين الاصلي ، و الحال أن الكفالة الموقع عليها من طرفه هي كفالة تضامنية ، و بالتالي فليس للكفيل طلب تجريد المدين الاصلي من أمواله و ذلك تطبيقا لمقتضيات الفصل 1137 من ق.ل.ع ، مما يتعين معه رد دفوعه و تأييد الحكم المستأنف .

و حيث أدرج الملف بجلسة 21/01/2019 التمست خلالها الأستاذة (ر.) أجلا إضافيا و قررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة و حجزتها للمداولة لجلسة 28/01/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما أثاره الطرف المستأنف من منازعة في إجراءات التبليغ ، فإنه بعد اطلاع المحكمة على وثائق الملف الابتدائي ، فإنه يعد رجوع مرجوع استدعاء مصطفى (م.) بملاحظة " محل مغلق " تم تعيين في حقه دون اللجوء الى استدعائه بواسطة البريد المضمون و الحال أن الفصل 39 من ق.م.م ، نص على عدة فقرات يتعين سلوكها تدريجيا، و عدم احترامها يجعل إجراءات التبليغ باطلة ، كما هو الشان في الدعوى الماثلة .

و حيث إن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد ، و يتيح للأطراف بسط جميع أوجه دفوعهم .

و حيث إنه بخصوص ما أثاره الطرف المستانف من منازعة في الكشوف الحسابية على أساس انه لا يتضمن نوع العمليات المحتسبة في المديونية و المستفيد منها ، فإن المنازعة المذكورة جاءت عامة و غير مفصلة ، و لم تنصب على عملية من العمليات المدرجة في الكشف المستدل به ، و الذي يتضمن جميع العمليات الدائنة و المدينة و الفوائد المحتسبة و طريقة احتسابها و العمولات ، و في غياب إدلاء الطرف المستانف لما يخالف ما جاء فيه ، فإنه يعتبر وسيلة إثبات عملا بالمادة 492 من مدونة التجارة ، مما تبقى معه المديونية ثابتة بذمة المدينة الاصلية و يتعين الحكم بأدائها ، و رد تبعا لذلك ملتمسها الرامي الى إجراء عليها خبرة لعدم جديته.

و حيث يتعين إشفاع المبلغ المحكوم به بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية يوم التنفيذ .

و حيث إن الفوائد المحكوم بها تكتسي طابعا تعويضيا عن التاخر في تنفيذ الالتزام ، و في غياب إدلاء المستانف عليه بأنها غير كافية لجبر الضرر اللاحق به جراء إخلال الطرف المدين بالتزاماته ، يبقى طلب التعويض عن التماطل في غير محله .

و حيث إنه بخصوص المنازعة المثارة من طرف الكفيل و التي تتعلق بتجريد أموال المدين الاصلي أولا ، فإن الكفالة الممنوحة من طرفه هي كفالة تضامنية ، مما لا يحق له و عملا بمقتضيات الفصل 1137 من ق.ل.ع التمسك بالدفع المذكور .

و حيث يتعين تحديد الاكراه البدني في الادنى في حق الكفيل .

و حيث يتعين جعل الصوائر امتيازية .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا و حضوريا .

في الشكل:

في الموضوع : باعتباره و إبطال الحكم المستأنف و الحكم من جديد بأداء المستأنفين لفائدة بنك (م. ت. خ.) مبلغ 360746.97 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية يوم التنفيذ مع حصر الاداء بالنسبة لمصطفى (م.) في حدود مبلغ 250000.00 درهم و تحديد مدة الاكراه البدني في الادنى في حقه و جعل الصائر بالنسبة و رفض الباقي .