وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت هدى (ب.) بواسطة دفاعها ، بمقال مؤدى عنه بتاريخ 02/10/2018 ، تستأنف بمقتضاه الحكم عدد 490 الصادر بتاريخ 23/01/ 2018 في الملف عدد 10768/8205/2017 عن المحكمة التجارية بالبيضاء و القاضي بفسخ عقد التسيير الحر الرابط بين الطرفين و إفراغ المدعى عليها و من يقوم مقامها من المحل التجاري الكائن ببلوك [العنوان] البيضاء ، و تحميلها الصائر و رفض باقي الطلبات .

في الشكل :

حيث إن الطاعنة بلغت بالحكم المستأنف بتاريخ 21/09/2018 و بادرت الى استئنافه بتاريخ 02/10/2018 أي داخل الأجل القانوني ، و اعتبارا لكون الاستئناف مستوف لباقي الشروط القانونية ، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

و في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف و الحكم المطعون فيه ، أن المصطفى (ع.) ، تقدم بتاريخ 21/11/2017 بمقال لتجارية البيضاء عرض فيه أنه يملك منا صفة إلى جانب المطلوب حضوره في الدعوى محمد (ف.) العقار موضوع الرسم العقاري عدد 140183/12 والمسمى (ر. -1) و هو عبارة عن محل تجاري مستخرج من العمارة موضوع الرسم العقاري عدد 12/136095 ، و المحل المذكور مقسم إلى ثلاث محلات تجارية من بينها المحل التجاري المخصص لحلاقة النساء، الذي تستغله المدعى عليها في إطار علاقة تسيير حر لأصل تجاري بناء على اتفاق شفوي بينها وبينه منذ سنة 2012، مقابل نسبة من الأرباح حددت في1200,00 درهم شهريا، و أنه أشعر المدعى عليها برغبته في إنهاء عقد التسيير الحر لرغبته في تسيير محله شخصيا، محددا لها تاريخ 30/03/2017 كآخر أجل لتواجدها بالمحل التجاري المذكور، وانه بعد هذا التاريخ إن استمرت في تواجدها بالمحل فستعتبر مجرد محتلة بدون سند، و عليها إخلاء المحل دون أي مطالبة عند حلول ذلك التاريخ مع تمكينه من مفاتيح المحل ، و انها توصلت بالاشعار بتاريخ 16/03/2017 ملتمسا الحكم بفسخ علاقة التسيير الحر للاصل التجاري الذي يملكه وإفراغها منه ومن جميع مشتملاته هي ومن يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1500,00 درهم ابتداء من تاريخ الامتناع عن التنفيذ إلى غاية تاريخ الافراغ وباستعمال القوة العمومية في حالة الامتناع وتحميل المدعى عليها جميع الصوائر ، مرفقا مقاله بشهادة الملكية ومحضر تبليغ الاشعار وصورة الاشعار الحامل لتأشيرة وتاريخ التبليغ وصورة عقد الاشتراك بالماء والكهرباء عن الطابق السفلي في اسمه.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب المدعى عليها بجلسة 26/12/2017 والتي جاء فيها أساسا من حيث الشكل أن الصفة غير ثابتة لكون الوثائق المدلى بها مجرد صور شمسية ، وان المدعي أشار إلى وجود عقد تسيير شفوي وأنه لا حاجة للتذكير بمقتضيات المادة 153 من مدونة التجارة، وبالتالي وجب القول بعدم قبول الطلب. واحتياطيا في الموضوع أن عقد التسيير الحر هو خاضع لإلزامية الكتابة كركن اساسي لانعقاده وصحته. وان العلاقة الرابطة بينها وبينه المدعي هي علاقة كرائية ، إذ انها تكتري المحل موضوع النزاع منذ 2007 بسومة شهرية قدرها 1200,00 درهم وانه في ظل قانون الاكرية السائد انذاك فالعلاقة الكرائية لم تكن خاضعة لإلزامية الكتابة ، وان العقد الشفوي خاضع لحرية الاثبات ، كما أنها تتوفر على شهود لإثبات العلاقة الكرائية،و تدلي بمحضر معاينة واستجواب لإثبات العلاقة الكرائية. و كذا بصورة من توصيل إيداع مبالغ كرائية بصندوق المحكمة تثبت العلاقة الكرائية. و أن شريك المدعي في العقار محمد (ف.) تقدم بدعوى امام نفس المحكمة من اجل بطلان عقد الكراء الرابط بينها وبين السيد مصطفى (ع.) موضوع الملف عدد 10769/8205/2017 ، ملتمسة اساسا في الشكل التصريح بعدم قبول الطلب.

و احتياطيا في الموضوع رفضه و احتياطيا جدا إجراء بحث ، مرفقة مذكرتها بصورة اشهادات وصورة من محضر معاينة و استجواب وصورة من محضر معاينة بقطع مادة الكهرباء وصورة طبقا الاصل من توصيل ابداع مبالغ كرائية بصندوق المحكمة وصورة من شهادة بقطع التزوير بالكهرباء و استدعاء لجلسة و مأل ملف

و بعد جواب المطلوب حضوره في الدعوى محمد (ف.) ، أصدرت المحكمة التجارية الحكم موضوع الطعن بالاستئناف .

أسباب الاستئناف

حيث تنعى الطاعنة على الحكم نقصان التعليل و فساده ، بدعوى أنه اعتبر عدم تحرير عقد التسيير الحر بين الطرفين ليس دليلا على عدم قيامه بينهما طالما أن المشرع لم يلزم توفر شرط الكتابة ، و أن مقتضيات المادة 153 من مدونة التجارة المتعلقة بالنشر اشترطت لمصلحة الغير ، في حين أن التفسير الصحيح للمادة المذكورة أنه في غياب عقد كتابي يجب أن تكون إرادة طرفي العقد تعبر عن وجوده لأنه متى استوفيت شروطه ، فإنه يقوم صحيحا و منتجا لاثاره القانونية ، و الحال ان هناك منازعة جدية من العارضة في العلاقة الرابطة بينهما ، مما يكون معه عقد التسيير منعدما و غير منتج لاي أثار قانونية لانعدام شروط صحته و تخلف أحد أركانه لقيامه و هو ركن الرضا ، فتكون بذلك المحكمة التجارة فسرت المادة 153 المذكورة تفسيرا غير صحيح ، كما أعتبرت في تعليلها ان العقد الرابط بين الطرفين هو عقد تسيير حر ، دون أن تتأكد من وجود الاصل التجاري قبل التعاقد ذلك أن أهم شروط كراء الاصل التجاري أن يكون مؤسسا و متوفرا على جميع عناصره قبل إبرام العقد ، علما ان العارضة هي التي قامت بتأسيس الأصل التجاري و العمل به ، مما يكون معه تعليلها – المحكمة – ناقصا ، فضلا عن انها لم تجب على دفعها المثار بخصوص تطبيق مقتضيات الفصل 972 من قانون الالتزامات و العقود الذي يستوجب تملك ثلاثة أرباع الملك للقيام بأعمال الادارة ، مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف ، و بعد التصدي الحكم من جديد برفض الطلب و تحميل المستانف عليهما الصائر .

و بجلسة 19/11/2018 ، أدلى المستانف عليه بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية عرض فيها ، بأن دفوع المستانفة لا ترتكز على أساس ، لان عدم تحرير عقد التسيير الحر بين الطرفين ليس دليلا على عدم قيامه بينهما طالما أن المشرع لم يلزم شرط الكتابة و التي لا يمكن القول في غيابها بعدم قيام عقد التسيير الحر ، و أن مقتضيات المادة 153 من مدونة التجارة الذي لا يمكن الاحتجاج عليه بعقد التسيير لم يتم شهره مما يبقى معه تمسك المستانفة من كون عقد التسيير ينبغي ان يكون مكتوبا في غير محله ،و أن إدلاءها بتواصيل ايداع واجبات كرائية بصندوق المحكمة غير كاف للقول بأن العلاقة بين الطرفين هي علاقة كراء محل تجاري و ليس كراء لأصل تجاري، خاصة و أن الاداءات المحتج بها تتعلق بالاشهر من يناير الى غشت 2017 و أن العلاقة الرابطة بين الطرفين تزيد مدتها عن أربع سنوات حسب تصريحاتها بمحضر المعاينة و الاستجواب المدلى به في الملف و المنجز من طرف المفوض القضائي السيد قروش (إ.) ، كما أن الاشهادات المدلى بها من طرفها لاثبات العلاقة الكرائية لا يمكن الاعتداد بها اعتبارا لكون العلاقة الكرائية هي تصرف قانوني لا يمكن اثباته بشهادة الشهود ، مما يكون معه العقد الرابط بين الطرفين هو عقد تسيير حر لاصل تجاري يملكه العارض و يبقى له الحق في استرجاع أصله لتسييره بنفسه خاصة و أنه وجه للمستانفة تنبيها بالاخلاء بقى بدون جدوى ، مما يبقى معه تواجد المستانفة بالمحل : كراء لاصل تجاري و ليس كراء لمحل تجاري و هو ما يؤكده عقد اشتراك للتزويد بالكهرباء و المنجز لفائدة المستانف عليه في نازلة الحال باعتباره مالكا لمحل الحلاقة و التجميل ، و يتعين تبعا لذلك التصريح بتأييد الحكم المستأنف .

و بجلسة 03/12/2018 أدلت المستانفة بواسطة دفاعها بمذكرة أكدت من خلالها دفعها بكون العلاقة التي تربطها بالمستانف عليه هي علاقة كرائية لانها هي من أسست الاصل التجاري ، و أن المستانف عليه الثاني تقدم أمام المحكمة التجارية بالبيضاء بطلب رام الى بطلان عقد الكراء الرابط بينهما و بين شريكه موضوع الملف عدد 10769/8205/2017 ملتمسة رد دفوع المستانف عليه و الحكم وفق مقالها ، مدلية بأصول فواتير وصور إشهادات و نسخ تواصيل إيداع مبالغ كرائية و صورة لاستدعاء و نسخة من محضر معاينة .

و بعد تبادل الاطراف لباقي المذكرات ،أدرج الملف بجلسة 31/12/2018 أدلى من خلالها الاستاذ (ج.) بمذكرة ، و قررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 07/01/2018 .

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تدفع به الطاعنة بأن الحكم المستانف جانب الصواب عندما اعتبر شرط الكتابة غير لازم لقيام عقد التسيير ، و الحال ان هناك منازعة جدية بينهما و بين المستانف عليه حول العلاقة الرابطة بينهما ، فإنه ما دام عقد التسيير الحر هو عقد رضائي ،فإن القانون لا يشترط لانعقاده شكلا خاصا ، مما لا مجال معه للتمسك بمقتضيات المادة 153 من مدونة التجارة التي اشترطت النشر لمصلحة الغير .

و حيث إنه بخصوص ما تمسكت به الطاعنة بأنها هي من قامت بتأسيس الاصل التجاري ، كما هو ثابت من الفواتير التي تثبت تجهيزها للمحل من مالها الخاص ، و كذا من الاشهادات الصادرة عن الجوار و تواصيل إيداع الواجبات الكرائية ، فإنه فضلا عن أن العلاقة الكرائية هي تصرف قانوني لا يمكن إثباته بشهادة الشهود ، فإن الفواتير المستدل بها من طرف الطاعنة تتعلق بالمواد المستعملة من طرفها لممارسة نشاطها بالمحل ولا تعد دليلا على تأسيسها للأصل التجاري ، كما أن تواصيل ايداع الواجبات الكرائية بصندوق المحكمة غير كاف لاثبات ما تدعيه ، سيما و أن الايداعات المذكورة تمت بتاريخي 23/03/2017 و 28/08/2017 ، أي بعد توصلها بالانذار المتعلق بإنهاء عقد التسيير الرابط بينها و بين المستأنف عليه .

و حيث ان ما تدفع به الطاعنة بأن المسمى محمد (ف.) شريك المستأنف عليه سبق أن رفع دعوى ترمي الى بطلان عقد الكراء الرابط بينهما و بين المستأنف موضوع الملف عدد 10769/8205/2017 صدر فيها الحكم عدد 499 بتاريخ 23/01/2018 قضى بعدم قبول الطلب، فإنه بعد اطلاع المحكمة على نسخة المقال الافتتاحي للدعوى المذكورة فإنه لا يمنحها صفة مكترية ما دام المدعى ينازع في تلك الصفة على اعتبار أن العقد الرابط بينها و بين شريكه هو عقد تسيير حر فقط .

و حيث انه بخصوص ما تدفع به الطاعنة من عدم جواب الحكم على دفعها المتعلق بمقتضيات الفصل 972 من ق.ل.ع و الصحيح 971 الذي يستوجب تملك ثلاثة أرباع الملك للقيام بأعمال الادارة فإنه حقا لئن كان الفصل المذكور يوجب فيما يتعلق بإدارة المال المشاع و الانتفاع به تملك الشريك المتصرف لثلاثة أرباح المال المشاع ، فإنه ينظم فقط العلاقة بين المالكين على الشياع بعضهم مع البعض في حالة الخلاف بينهم في إدارة المال المشاع ولا يمكن لغيرهم كالمكترين التمسك بمقتضياتها ، مما يكون معه الدفع المثار من طرف المستانفة غير منتج و يتعين استبعاده .

و حيث إنه و في غياب ادلاء الطاعنة بما يثبت ان العلاقة الرابطة بينها و بين المستأنف عليه هي علاقة كرائية ، تبقى دفوعها المثارة لا ترتكز على أساس و يتعين ردها و التصريح تبعا لذلك برد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .