C’est à bon droit qu’une cour d’appel, pour qualifier un contrat de gérance libre, s’attache à ses termes clairs et explicites qui révèlent la commune intention des parties de confier l’exploitation d’un fonds de commerce en contrepartie d’une part des bénéfices, conformément à l’article 461 du Dahir des obligations et des contrats. Elle en déduit légalement que le défaut d’accomplissement des formalités de publicité prévues à l’article 152 du Code de commerce n’entraîne pas la nullité de la convention, laquelle subsiste entre les parties en tant qu’autre acte juridique valable en application de la théorie de la conversion des actes nuls posée par l’article 309 du même dahir.

Par ailleurs, ayant constaté que le demandeur au pourvoi avait déféré le serment décisoire à son adversaire sur la question du paiement des redevances et que ce dernier l’avait prêté, la cour d’appel a pu, en application de l’article 85 du Code de procédure civile, considérer le litige comme définitivement tranché sur ce point et rejeter les autres moyens de preuve ou demandes d’instruction.

Cour de cassation, Chambre commerciale (Section 2), Arrêt n° 505/2, en date du 14/10/2021, Dossier commercial n° 2019/2/3/554

Vu le pourvoi en cassation formé le 16/01/2019 par le demandeur susmentionné, par l’intermédiaire de son avocat Maître Mohamed (K.), tendant à la cassation de l’arrêt n° 3839 rendu le 25/07/2018 par la Cour d’appel de commerce de Casablanca dans le dossier n° 2018/8205/1805.
Vu le mémoire en défense déposé le 02/07/2021 par le défendeur, par l’intermédiaire de son avocate Maître Meryem (B.), tendant au rejet du pourvoi.
Vu les autres pièces produites au dossier.
Vu le Code de procédure civile promulgué le 28 septembre 1974, tel que modifié et complété.
Vu l’ordonnance de clôture et de communication du dossier en date du 30/09/2021.
Vu l’avis de fixation de l’affaire à l’audience publique tenue le 14/10/2021.
Vu l’appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.
Après la lecture du rapport par le conseiller rapporteur, M. Mohamed Ouezzani Taybi, et l’audition des observations de l’avocat général, M. Mohamed Sadek.

Après en avoir délibéré conformément à la loi

Il ressort des pièces du dossier et de l’arrêt attaqué que le défendeur au pourvoi, Amine (I.), a saisi le 07/03/2017 le Tribunal de commerce de Casablanca d’une requête dans laquelle il exposait avoir conclu, le 31/02/2015, un contrat de gérance avec le demandeur au pourvoi, Abdelouahed (S.), portant sur le fonds de commerce sis à (…), contrat reconduit tacitement le 28/02/2017. Il a exposé que la troisième clause du contrat énonce que si l’une des parties souhaite résilier le contrat, elle doit en notifier l’autre avec un préavis d’un mois, et que les parties ont également convenu de partager les bénéfices du fonds. Cependant, à partir de 2016, le défendeur s’est approprié la totalité des bénéfices, ce qui l’a conduit à lui adresser une mise en demeure de résilier le contrat et de lui restituer le fonds, laquelle est demeurée sans effet. Il a donc sollicité qu’il soit statué sur la résiliation du contrat et l’expulsion du défendeur des lieux sous peine d’une astreinte de 2000 dirhams par jour de retard, ainsi que l’organisation d’une expertise comptable pour déterminer les bénéfices, avec l’octroi d’une indemnité provisionnelle de 5000 dirhams. Le défendeur a produit un mémoire en réponse accompagné d’une demande reconventionnelle, dans lesquels il a soutenu qu’aucun élément au dossier ne prouvait l’existence d’une relation de gérance entre les parties, les conditions de forme prévues à l’article 152 du Code de commerce, notamment la publicité du contrat, n’ayant pas été respectées. Il a ajouté que la demande d’expertise était irrecevable, la justice ne pouvant suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve et cette demande ayant été présentée à titre principal. De plus, la demande d’indemnité provisionnelle était contraire à l’article 7 de la loi instituant les juridictions de commerce et à l’article 5 du Code de procédure civile. Le demandeur principal aurait dissimulé que le contrat liant les parties était en réalité un contrat de bail commercial qu’il avait précédemment conclu avec lui et une autre personne nommée El Habib (M.), et que c’est ce même contrat qui avait été renouvelé aux mêmes conditions et pour la même durée. En revanche, le contrat invoqué était simulé et ne remplissait pas les conditions de forme pour être considéré comme un contrat de gérance libre, ce qui était établi par les attestations de commerçants du même marché, produites pour prouver un manquement du locataire à ses obligations fiscales, lesquelles n’avaient aucun rapport avec les parties, l’objet de l’instance, l’adresse du fonds ou l’activité commerciale exercée. Il a précisé avoir pris possession des lieux, qu’il exploitait vides, dans le cadre d’une relation locative et non d’une gérance libre. Concernant sa demande reconventionnelle, il a sollicité que soit prononcée la nullité du contrat de gérance portant sur le fonds objet du litige. Par la suite, le demandeur principal a déposé une requête rectificative visant à limiter sa demande au paiement et à la résiliation du contrat de gérance libre, sous peine d’une astreinte de 2000 dirhams par jour de retard, et, à titre subsidiaire, à l’organisation d’une expertise comptable pour déterminer les bénéfices du fonds depuis 2016. Après le dépôt du rapport d’expertise, Abdelouahed (S.) a produit un mémoire en réplique accompagné d’une demande additionnelle, dans lesquels il a soutenu que la demande du demandeur tendant à obtenir le paiement d’une redevance locative de 15 000 dirhams était contradictoire avec sa demande d’un pourcentage des bénéfices, ce qui démontrait l’inexistence d’une relation de gérance libre et justifiait d’écarter le rapport d’expertise. Concernant sa demande additionnelle, il a exposé avoir remis au demandeur principal la somme de 150 000 dirhams à titre de garantie, ce que le rapport d’expertise a révélé et que le demandeur n’a pas nié, sans pour autant lui restituer ladite somme. Il a donc sollicité la condamnation de ce dernier à lui restituer la somme de 150 000 dirhams. Le demandeur a produit un mémoire accompagné d’une demande additionnelle, affirmant que la somme de 150 000 dirhams se rapportait à un contrat autre que celui de gérance objet du litige, à savoir un contrat datant du 16/03/2012 conclu avec El Habib (M.) et Abdelouahed (S.), constituant une reconnaissance de dette signée entre les parties et sans lien avec le présent litige. Concernant sa propre demande additionnelle, il a sollicité la condamnation du défendeur à lui payer le total des sommes dues pour la période du 01/01/2017 au 31/10/2017, fixé à 150 000 dirhams, en plus des bénéfices de 2016. Par la suite, Abdelouahed (S.) a sollicité que le serment soit déféré au demandeur Amine (I.) sur le fait qu’il n’avait pas perçu les redevances locatives relatives au contrat litigieux. Un jugement a été rendu ordonnant la prestation dudit serment. Amine (I.) l’a prêté à l’audience du 28/12/2017, jurant n’avoir reçu aucune somme d’argent du défendeur pour l’année 2016. Le jugement a ensuite été rendu sur les demandes principale et additionnelle, condamnant le défendeur à payer au demandeur la somme de 310 000 dirhams au titre des bénéfices du fonds litigieux pour la période du 1er janvier 2016 à fin octobre 2017, prononçant la résiliation du contrat liant les parties en date du 13/02/2015, ordonnant l’expulsion du défendeur et de tout occupant de son chef, déclarant irrecevable la demande reconventionnelle relative au paiement de la garantie et rejetant la demande reconventionnelle relative à la nullité du contrat de gérance libre. Abdelouahed (S.) a interjeté appel de ce jugement, et l’intimé a formé une demande additionnelle tendant à la condamnation de l’appelant à lui payer les redevances dues pour la période du 01/11/2017 à juin 2018, à hauteur de 15 000 dirhams par mois, soit un total de 120 000 dirhams. L’arrêt a été rendu, confirmant le jugement entrepris et, statuant sur la demande additionnelle, condamnant l’appelant à verser à l’intimé la somme de 120 000 dirhams au titre de la moitié des bénéfices du fonds de commerce pour la période du 01/01/2017 à fin juin 2018. C’est l’arrêt objet du présent pourvoi.

Sur le premier moyen de cassation :
Le demandeur au pourvoi fait grief à l’arrêt de la violation de l’article 152 du Code de commerce et du défaut de réponse à ses conclusions, en ce qu’il a considéré que le contrat liant les parties était un contrat de gérance libre d’un fonds de commerce, bien que ledit contrat n’ait pas respecté les conditions prévues à l’article 152 du Code de commerce, consistant en sa publicité au registre du commerce et sa publication au Bulletin Officiel. Il ajoute que l’article 158 du même code autorise les parties, dans une telle situation, à invoquer la nullité du contrat de gérance, ce qui démontre que le contrat litigieux est en réalité un contrat de bail commercial dont le loyer mensuel a été fixé à 1500 dirhams et dont les parties ont convenu la reconduction tacite. Le défaut de réponse à ces moyens, malgré leur sérieux, justifie la cassation de l’arrêt attaqué.
Mais attendu que la Cour d’appel, statuant sur l’arrêt attaqué, a rejeté l’argument du demandeur selon lequel le contrat portait sur la location d’un immeuble et non sur une gérance libre, au motif que « l’examen des pièces du dossier, notamment du contrat fondant la relation entre les parties et définissant leurs obligations, révèle qu’il est intitulé « contrat de gérance d’un fonds de commerce ». La lecture de son contenu confirme qu’il s’agit bien d’un contrat de gérance, car tous ses termes et leur portée indiquent qu’il porte sur la gérance d’un fonds de commerce. Pour preuve, le gérant s’est engagé à gérer le fonds en préservant sa réputation, il demeure seul responsable de toutes les dettes et transactions avec la clientèle, et le propriétaire du fonds n’a droit qu’à percevoir le bénéfice mensuel. Il a également été convenu entre les parties que le demandeur, en tant que gérant, n’a aucun droit de revendiquer un intéressement aux droits commerciaux. Ainsi, ledit contrat, tant dans sa forme que dans son contenu, porte sur une gérance et non sur la location d’un fonds de commerce. L’affirmation selon laquelle il s’agirait d’une relation locative et non d’un contrat de gérance est démentie par ledit contrat dont la signature a été légalisée le 13/02/2015. Le défaut d’inscription au registre du commerce ou l’absence de preuve de son assujettissement à l’impôt ne constituent pas une présomption qu’aucune activité commerciale n’a jamais été exercée dans les lieux… ». Par conséquent, le grief tiré du défaut de réponse est contraire à la réalité. En outre, la cour a relevé que les termes du contrat étaient clairs, ne nécessitaient aucune interprétation et indiquaient qu’il ne s’agissait pas d’une location d’immeuble, contrairement à ce que soutenait le demandeur, appliquant ainsi à bon droit les dispositions de l’article 461 du Dahir des obligations et des contrats, qui énonce que « Lorsque les termes de l’acte sont clairs, il n’y a pas lieu de rechercher quelle a été la volonté de son auteur ». Quant au grief tiré de la violation de l’article 152 du Code de commerce, il est inopérant en application de l’article 309 du Dahir des obligations et des contrats, qui dispose que « Si l’obligation est nulle en soi, mais qu’elle réunit les conditions de validité d’une autre obligation, les règles de cette dernière obligation s’appliquent ». Dès lors qu’il a été établi pour la cour que le demandeur avait pris possession du fonds dans le cadre d’un accord avec le défendeur en vue de son exploitation en contrepartie d’une part de ses bénéfices, et qu’il avait manqué à ladite obligation, cela suffit à justifier la solution à laquelle elle est parvenue. Son arrêt se trouve ainsi légalement et suffisamment motivé, et le moyen, pour partie contraire à la réalité des faits, est pour le reste non fondé.

Sur le deuxième moyen de cassation :
Le demandeur au pourvoi fait grief à l’arrêt d’un défaut de motivation, en ce qu’il a produit en appel des copies de lettres de change et de deux chèques et a sollicité l’organisation d’une enquête afin de prouver le paiement. Cependant, la cour a rejeté sa demande sans aucune motivation, bien que le défendeur ait reconnu que les lettres de change avaient été encaissées par son fils, ce qui prouve sa mauvaise foi, le demandeur n’ayant aucune relation avec le fils du défendeur qui a encaissé les lettres de change au nom de son père. Cela aurait dû justifier une enquête, et le fait que la cour n’ait pas procédé à cette mesure d’instruction justifie la cassation de son arrêt.
Mais attendu que la Cour d’appel, statuant sur l’arrêt attaqué, a rejeté l’argument du demandeur relatif au paiement des sommes auxquelles il a été condamné, en retenant que « les copies de lettres de change, des deux chèques, des virements et des relevés de compte qu’il a produites ne concernent pas l’intimé. Le demandeur a lui-même indiqué que les lettres de change ont été encaissées par le fils de l’intimé, et elles ne concernent donc pas l’intimé mais la personne nommée Amine (Y.), qui n’a aucun lien avec le fonds litigieux. De plus, certaines d’entre elles datent de 2015… En outre, en première instance, l’appelant avait sollicité que le serment soit déféré à l’intimé sur le fait qu’il n’avait pas perçu les redevances pour la durée du contrat, ce à quoi le tribunal a fait droit. L’intimé a prêté serment lors de l’audience du 28/12/2017, niant avoir reçu quoi que ce soit pour l’année 2016 et niant avoir perçu une quelconque somme d’argent, par quelque moyen que ce soit. En choisissant de déférer le serment, le demandeur a définitivement tranché le litige concernant la perception par l’intimé des redevances réclamées pour l’année mentionnée. » Ce faisant, la cour a examiné les documents invoqués par le demandeur à l’appui de son exception de paiement de la somme réclamée. Elle a également considéré, à juste titre, que le litige sur ce point avait été tranché par la délation par le demandeur du serment décisoire à son adversaire, lequel a été prêté conformément à la loi, appliquant ainsi correctement les dispositions de l’article 85 du Code de procédure civile, qui énonce que « Lorsqu’une partie défère le serment à son adversaire pour prouver une allégation ou que ce dernier le réfère pour trancher définitivement le litige, l’adversaire prête serment à l’audience en présence de l’autre partie ou après convocation légale… ». La cour n’était donc pas tenue de faire droit à la demande d’enquête ni d’y répondre, dès lors que cette mesure était devenue sans objet après que le litige sur le fait du paiement susmentionné eut été tranché par la prestation de serment y afférente. Son arrêt n’a violé aucune disposition, est légalement et suffisamment motivé, et le moyen ne saurait être accueilli.

Sur le troisième moyen de cassation :
Le demandeur au pourvoi fait grief à l’arrêt d’une motivation erronée équivalant à un défaut de motivation, en ce qu’il a présenté une demande reconventionnelle tendant à la restitution du montant de la garantie fixé à 150 000 dirhams, mais que la cour l’a déclarée irrecevable bien qu’il soit prouvé que le défendeur l’a reçue et qu’il a été incapable de s’en libérer, ce qui justifie la cassation de son arrêt.
Mais attendu que la Cour d’appel, statuant sur l’arrêt attaqué, a motivé son rejet de la demande de restitution de la garantie présentée par le demandeur en retenant qu’« il est établi par les pièces du dossier, et notamment par le contrat de gérance liant les parties, que celui-ci ne contenait aucun engagement relatif à la réception par l’intimé d’une somme à titre de garantie. Le seul document produit au dossier est une reconnaissance de dette rédigée en 2012, soit avant la conclusion du contrat de gérance objet du litige en 2015, et concerne l’engagement de l’intimé à restituer la somme de 150 000 dirhams à Messieurs Abdelouahed (S.) et El Habib (M.) en un seul versement, dès qu’ils cesseraient la gérance du fonds de commerce. Il est établi par les pièces du dossier que l’intimé avait précédemment conclu avec lesdites personnes deux contrats de gérance en 2012 et 2013 concernant le même fonds. La somme en question se rapportant à un contrat autre que celui objet du présent litige, la demande de restitution de la garantie a été présentée en dehors du cadre approprié. ». Le demandeur n’a pas démontré en quoi cette motivation serait viciée, notamment en ce qui concerne la justification de la cour selon laquelle la somme dont la restitution est demandée ne se rapporte pas au contrat objet du présent litige, justification qui suffit à elle seule à fonder sa décision. Le moyen ne saurait être accueilli.

Par ces motifs
La Cour de cassation rejette le pourvoi et condamne le demandeur aux dépens.