و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2011/09/12 في الملف 10/2010/2057 تحت رقم 2011/3549، انه تاريخ 2007/11/29 تقدمت المطلوبة (ب. ج. س.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها قامت بأشغال بناء معمل الطالبة (س. م.) بثمن إجمالي قدره 5.282.348,54 درهما حسب الفاتورة عدد 05/19 التي توصلت بها المدعى عليها بعد انتهاء الأشغال بتاريخ 2005/02/16، وان العارضة توصلت بمبلغ 5.057.578,20 درهما وسلمت جميع الأشغال بتاريخ 2005/09/21 حسب المحضر الذي يحمل نفس التاريخ، وبقيت دائنة للمدعى عليها بمبلغ 224.770,25 درهما رفضت أداءه دون مبرر، ملتمسة الحكم عليها بأداء المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم، ومبلغ 25.000,00 درهم كتعويض عن التماطل والصائر، وتقدمت المدعى عليها بمقال مقابل أوضحت فيه ان المحضر المؤرخ في 2005/09/21 مجرد محضر للتسليم المؤقت ما دام تضمن تحفظات بشان الأشغال المنجزة، ثم أدلت بكتاب صادر عن مكتب الدراسات (I.) لإثبات عدم التسليم النهائي للأشغال، مشيرة إلى أنها اضطرت للتعاقد مع شركات أخرى نظرا لتأخر المدعى عليها فرعيا في إنجاز الأشغال المتفق عليها، وتكبدت مصاريف إضافية وصلت الى 374.920,76 درهما ملتمسة الحكم على المدعى عليها فرعيا بأداء المبلغ المذكور، وتعويضا قدره 30.000,00- درهم، وبعد إجراء خبرة والتعقيب عليها من الطرفين، أصدرت المحكمة التجارية حكمها على المدعى عليها أصليا بأدائها للمدعية المبلغ المطلوب مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم وتحميلها الصائر، ورفض باقي الطلبات، استأنفته هذه الأخيرة، وبعد إجراء خبرة، قضت محكمة الاستئناف- التجارية باعتبار استئنافها جزئيا، وتعديل الحكم بالنسبة وهو القرار المطعون فيه.

في شأن الفرعين الأولين من الوسيلتين الأولى والثانية:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصل 63 من ق م م وعدم الارتكاز على أساس قانوني ونقص التعليل المنزل منزلة انعدامه، ذلك أن الطالبة تمسكت ابتدائيا واستئنافيا بأن الخبرتين المنجزتين خالفتا مقتضيات الفصل 63 من ق م م، وهذه المخالفة ثابتة جليا بخصوص الخبرة المنجزة من طرف الخبير اسماعيل (س.) خلال مرحلة الاستئناف، فبمراجعة الإجراءات المنجزة من طرفه يتضح أنه لا دليل على وجود استدعاء قانوني صحيح موجه الى دفاع الطالبة (س. م.)، وانه بمقتضى تعديل الفصل 63 من ق م م بموجب القانون 00-85 بتاريخ 2000/12/26 يجب على الخبير الامتناع عن القيام بمهمته إلا بحضور أطراف النزاع ودفاعهم أو بعد التأكد من توصلهم بالاستدعاء بصفة قانونية لحضور جلسة الخبرة تحت طائلة البطلان. وقد تمسكت الطالبة ضمن مذكرة مستنتجاتها بعد الخبرة المدلى بها استئنافيا ببطلان الخبرة لخرقها مقتضيات الفصل 63 من ق م م والتمست إجراء خبرة مضادة، غير أن القرار المطعون فيه غض الطرف عن هذا الدفع وتفادى الجواب عنه، فجاء ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه مما يتعين نقضه.

حيث عللت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردها للدفع بخرق مقتضيات الفصل 63 من ق م م " بان الخبير (س.) أنجز تقريره وفق ما هو مطلوب منه على ضوء وثائق الملف، بحضور الطرفين ونوابهما ميدانيا، والاستماع الى ملاحظاتهما ومواجهتهما من غير إبداء وقتها أي ملاحظة أو طعن فيما راج أمامهما " في حين ان الطعن في الخبرة لا يتم أمام الخبير وإنما ضمن مذكرة مستنتجات الأطراف على ضوء ما جاء في تقريره، وفي حين كذلك أنه بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل 63 من ق م م ، يجب على الخبير ألا يقوم بمهمته إلا بحضور أطراف النزاع ووكلائهم أو بعد التأكد من توصلهم بالاستدعاء بصفة قانونية، ما لم تأمر المحكمة بخلاف ذلك، مما يفيد أن الاقتصار على استدعاء الأطراف دون وكلائهم يجعل الخبرة معيبة متى تمسك بهذا الدفع من له المصلحة في إثارته، والثابت لقضاة الموضوع من خلال تقرير الخبير اسماعيل (س.) المعين استئنافيا، أنه لئن كان هذا الأخير قد أرفق تقريره بما يفيد استدعاء طرفي النزاع وكذا دفاع المطلوبة الأستاذ عبد الواحد (ز.)، فإنه لا يوجد ضمن التقرير المذكور ما يثبت استدعاء محامي الطالبة الأستاذ بوشعيب (ح.)، مما يبقى معه القرار فيما نحا اليه خارقا للمقتضى المذكور ويتعين نقضه.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى وتحميل المطلوبة في النقض الصائر.