وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدمت شركة (ب. ر. ت. ك.) بمقال استئنافي بواسطة نائبها ، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 21/10/2019 تستأنف بمقتضاه الأمر الصادر عن نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 18/07/2019 تحت عدد 3525 في الملف عدد 3095/8101/2019 ، القاضي : باجراء خبرة تقنية تعهد للخبير موسى جلول الذي يتعين عليه :

التقيد بأحكام الفصل 63 وما يليه من ق.م.م .

الانتقال إلى مخازن المدعى عليها المتواجدة ب زنقة [العنوان] الدار البيضاء .

الانتقال كذلك عند المدعى عليه بصفته مودعا لديه البضاعة المرهونة حسب الفصل 5 من العقد المذكور ، و عند الوقوف على عين المكان : معاينة البضاعة المرهونة المودعة بهذه المخازن وتحديد ما إذا كانت قد تعرضت للنقص .

إنجاز تقرير مستوف للشروط الشكلية المتطلبة في الخبرة ومعللا من الناحية الموضوعية ، يودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة داخل اجل شهر واحد من تاريخ التوصل بالمهمة تحت طائلة الجزاء القانوني .

يحدد صائر الخبرة المسبق في مبلغ 3000 درهم يضعه الطرف المدعي أو من يمثله بكتابة ضبط هذه المحكمة داخل أجل 10 أيام من تاريخ التوصل باشعار لذلك تحت طائلة الجزاء القانوني .

و ارجاء البت في باقي الطلبات إلى ما بعد انجاز الخبرة .

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا وأداء، ويتعين التصريح بقبوله شكلا .

في الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الأمر المستأنف ، أنه بتاريخ 20/06/2019 تقدم التجاري وفابنك بمقال استعجالي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه دائن للمدعى عليها الأولى بمبلغ 1.813.669,98 درهم المفصل على الشكل التالي :

مبلغ 1.363.669,98 درهم من قبل الرصيد المدين لغاية 31/10/2018 المتضمن للمصاريف الموقوف بتاريخ 30/09/2018 و المطابق لدفاتره التجارية .

مبلغ 450.000,00 درهم من قبل حساب التسبيق على بضاعة .

وأنه يتوفر على رهن على بضاعة في حدود مبلغ 1.300.000,00 درهم بمقتضى عقد الرهن المؤرخ في 15/02/2005 ، لذلك يلتمس الأمر بتعيين خبير مختص تكون مهمته :

الانتقال إلى مخازن المدعى عليها المتواجدة ب زنقة [العنوان] الدار البيضاء .

الانتقال كذلك عند المدعى عليه بصفته مودعا لديه البضاعة المرهونة حسب الفصل 5 من العقد المذكور .

وعند الوقوف على عين المكان : معاينة البضاعة المودعة بهذه المخازن القيام بجردها تحديد نوع ومواصفات و مقدار وقيمة البضاعة المرهونة بالتدقيق و حالتها – الاطلاع على سجل الواردات و الصادرات للمخازن المودعة فيها البضاعة المرهونة – تحرير تقرير بذلك قصد الرجوع إليه عند الحاجة .

وبعد جواب المدعى عليها الأولى ، وتعقيب المدعية ، انتهت الاجراءات المسطرية بصدور الامر المشار اليه أعلاه .

استأنفته شركة (ب. ر. ت. ك.) و السيد اندر بيرنار (ل.) بواسطة نائبها ، و ابرزا في أوجه استئنافهما بعد عرضهما لموجز الوقائع ما يلي :

حول عدم اختصاص القضاء الاستعجالي :

ذلك أن المستأنف عليه تقدم بالموازاة مع الدعوى الاستعجالية موضوع الطعن الحالي بمقال أمام قضاء الموضوع رام الى الأداء عرض من خلاله إلى أنه دائن للمدعى عليها الأولى بمبلغ 1.363.669,98 درهم من قبل الرصيد المدين لغاية 31/10/2018 المتضمن للأصاريف الموقوف بتاريخ 30/09/2018 ومبلغ 450.000 درهم من قبل حساب التسبيق على بضاعة وأن المدعى عليه الثاني التزم بمقتضی عقدي كفالة متضامنة ومتكافلة وغير قابلة للتجزئة في حدود مبلغ اجمالي قدره 2.050.000 درهم ازاء البنك بأداء جميع المبالغ التي بذمة الشركة وأن المدعى عليهما امتنعا عن أداء ما تخلد بذمتهما رغم جميع المساعي الحبية والانذارين الموجهين لهما ملتمسا ولكل ذلك الحكم عليهما بأدائهما له مبلغ 1.813.669,98 درهم والفائدة البنكية بنسبة 8,50 بالمائة ابتداء من تاريخ ايقاف احتسابها وهو 30/09/2018 والفوائد القانونية لغاية الأداء والحكم عليهما أيضا بالصائر والحكم على المدعى عليه اندر بيرنار (ل.) بالإكراه البدني في الأقصى والحكم المعجل رغم جميع وسائل الطعن. وأنه تبعا لذلك ، فمادام النزاع معروض على محكمة الموضوع ، فإنه يترتب عن ذلك نزع الاختصاص عن القضاء الاستعجالي ، على اعتبار أن محكمة الموضوع المعروض عليها النزاع تملك كافة السلطات لتحقيق الدعوى بما في ذلك الأمر بالخبرة المطلوبة وإجراء البحوث وغير ذلك من إجراءات تحقيق الدعوى.

وهذا ما نحا إليه الأمر الاستعجالي عدد 2508 في الملف عدد 1813/1/2013 الصادر بتاريخ 18/09/2013 عن قاضي المستعجلات بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء، والذي جاء في تعليله ما يلي " وحيث من جهة حالة الاستعجال فهي غير قائمة في النازلة باعتبار أن المعاملة ترجع إلى سنة 2011، ومن جهة ثانية أن قضاء الموضوع أصبح واضعا يده على النزاع في الجوهر. وحيث وتأسيسا عليه يتعين رفع يد قضاء الاستعجال والتصريح بعدم الاختصاص " .

وكذلك الأمر عدد 3305 في الملف عدد 1854/1/2013 الصادر بتاريخ 20/11/2013 عن قاضي المستعجلات بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء. و تأسيسا على ذلك ، فإن القاضي الاستعجالي ، غير مختص للنظر في موضوع الدعوى الحالية وأن قضاء الموضوع هو الجهة المختصة و التي هي بصدد البت فيه تبعا لمقال رام الى الأداء .

حول فساد التعليل :

ذلك أن تعليل الأمر المستأنف اتسم بالفساد وذلك بعلة أنه بالرجوع الى عقد الرهن على البضاعة سیلاحظ أنه مؤرخ في 15/02/2005 ومصحح الإمضاءات بنفس التاريخ ( كتاريخ ثابت)، وأنه يتعلق برهن المواد الأولية والمواد المصنعة حسب الثابت من البند الثاني منه. وأنه غني عن البيان أن هذا النوع من الرهن يدخل في اطار رهن بعض المنتوجات والمواد المنظم بمقتضى المواد 378 وما يليها من مدونة التجارة. وحيث نصت المادة 381 من م.ت. على ما يلي : " يقيد كل عقد ابرم وفق الشروط المبينة في هذا الباب في سجل خاص پمسك بكتابة ضبط المحكمة التي توجد بدائرتها المنتوجات والمواد المرهونة " كما نصت المادة 382 من ذات القانون على أنه :" يسلم كاتب الضبط لكل طالب قائمة الرهون المقيدة منذ أقل من سنة وثلاثة أشهر في اسم المقترض أو شهادة تثبت عدم وجود تقييد ونصت المادة 384 من نفس القانون على ما يلي : " يشطب تلقائيا على التقييد بعد مضي سنة وثلاثة أشهر إذا لم يقع تجديده قبل انقضاء الأجل المذكور. وفي حالة تجديده داخل هذا الأجل يحتفظ الدائن بدرجة امتيازه الاصلية". وأنه غني عن البيان أن الامتياز المقرر لفائدة الدائن المرتهن في مواجهة الدائنين العاديين ، سواء تعلق الأمر برهن العقار أو الأصل التجاري أو البضائع والمنتوجات، لا يكتسب من عقد الرهن في حد ذاته وإنما يكتسب من شهره وفقا للشكليات التي حددها المشرع (السجل العقاري ، السجل التجاري، السجلات الخاصة) حتى يواجه به الاغيار، وفي حالة اغفال شكليات الشهر أو تجديده فإن الدين مناط الرهن ينقلب إلى دين عادي ، ولذلك نصت المادة 137 من م.ت. بشان رهن الأصل التجاري على أنه : " يحفظ التقييد الامتياز لمدة خمس سنوات من تاريخه ويعتبر التقييد لاغيا إذا لم يجدد قبل انقضاء هذه المدة ، ويقوم كاتب الضبط بالتشطيب تلقائيا على التقييد إذا لم يقع تجديده". وأنه غني عن البيان أن نفس الحكم بشأن سقوط الامتياز ينطبق على رهن البضاعة في حالة عدم تقييدها في السجل الخاص المنصوص عليه في المادة 381 أو عدم تجديد التقييد داخل الاجل المنصوص عليه في المادة 384 من م.ت .

وأن هذا ما سار عليه العمل القضائي بما فيه قضاء المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الامر الاستعجالي الصادر بتاريخ 05/03/2014 عن نائب رئيسها تحت عدد 916 في الملف رقم 3964/1/2013 والذي يستنبط منه أن المطلوبة في الطعن يتعين عليها أن تدلي لتعزيز طلبها بما يثبت قيد رهن البضاعة مناط طلب المعاينة و الجرد بالسجل الخاص الممسوك بكتابة الضبط الخاص برهن البضائع و المنتوجات ، وأن تدلي ايضا بما يفيد تجديده داخل اجل سنة و ثلاثة اشهر وفق صريح المادة 384 من م.ت (على اعتبار أن عقد رهن البضاعة مؤرخ في 15/02/2005) ، وذلك تحت طائلة سقوط الامتياز . وأنه فضلا عن ذلك بالرجوع إلى عقد رهن البضاعة المستدل به من طرف المطلوبة في الطعن سيتبين أنه مؤرخ في 15/02/2005 . وانه غني عن البيان أنه لا محل للتقادم متى كان الالتزام مضمون برهن حيازي أو رسمي على منقول طبقا لما تقضي به أحكام الفصل 377 من ق.ل.ع . وأن عقد رهن البضاعة موضوع النزاع الحالي يبقى مجرد دين عادي مادام الثابت مما فصل أعلاه أنه لم يستوف الشروط القانونية المتطلبة المنصوص عليها في المواد 378 وما يليها من م.ت . وأنه تبعا لذلك فإن الدعوى الحالية قد طالها التقادم الخمسي المنصوص عليه في المادة 5 من م.ت . ملتمسين في الشكل : قبول الطعن ، و في الموضوع إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد أساسا : بعدم اختصاص قاضي المستعجلات ، احتياطيا : الحكم برفض الطلب ، و احتياطيا جدا الحكم بسقوط الطلب للتقادم .

و ارفقا المقال بنسخة الأمر المطعون فيه ، صورة مقال رام إلى الاداء ، صورة أمر عدد 2508 ، صورة أمر عدد 3305 .

وحيث إنه بجلسة 03/12/2019 أدلى المستأنف عليه بمذكرة جواب أكد بموجبها أن الاستئناف غير مبرر و مخالف للقواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي على المنقولات للاعتبارات التالية :

حول الاختصاص :

ذلك ان العارض و عند المناقشة و الرد يقدر على أن المستأنفين أقاما المقارنة القسرية بين دعوى الأداء وحق العارض في الجرد و اثبات استمرار الحيازة على علل واهية ،ولذلك استدلا بأمر قضائي مناقض تماما لطرحهما. وان موضوع النازلة لا علاقة له على الإطلاق بدعوى الأداء ولا صلة له بجوهر الحق ولا بالدين و مبلغه . و خلافا لما ذهب إليه المستأنفان فإن قاضي المستعجلات مختص بحكم القانون باتخاذ كافة الإجراءات الاحترازية التي ترمي إلى إثبات حال أو إحاطة صاحب الحق بالحماية الوقتية سواء وجد نص خاص أو بدونه وسواء كانت دعوى الموضوع قائمة أم لا. وانه لا يوجد في مزاعم المستأنفين أي سند أو قاعدة قانونية أو فقهية مانعة لقاضي المستعجلات من الأمر بدرء الخطر الداهم عن صاحب الحق أو إحاطته بالحماية الناجعة أو إثبات حال تحرزا من اندثار الحجة و الدليل. وأكثر من كل هذا ، فإن القانون أعطى للدائن المرتهن حيازيا حق الامتياز على جميع الدائنين الآخرين بشرط أساسي و هو إثبات استمرار الحيازة ،وأنه لا سبيل لإقامة الحجة على قيام الحيازة للمنقول و استمرارها إلا باستصدار أمر بالمعاينة و الجرد . وأنه يكفي الرجوع إلى مقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية و الفصل 21 من قانون 95/53 المتعلق بإحداث المحاكم التجارية ليقع التأكد من عدم جدية ما جاء في الاستئناف وبذلك يكون الأمر قد صدر عن جهة مختصة بحكم القانون و ما سرى عليه العمل القضائي .

حول القول بفساد التعليل :

ذلك أنه خلافا لما ذهب إليه المستأنفان، فإن الأمر المستأنف جاء معللا تعليلا وافيا و صحيحا و مطابقا لمعطيات النازلة لأن القانون يحدد عقد الرهن و نطاقه ووصفه . وأكثر من ذلك فإن موضوع الطلب يتعلق بإجراءات استعجالية تتعلق بإثبات حال ، وأن المحكمة حكمت في حدود هذا الطلب . وانه لم يكن مطلوبا من قاضى المستعجلات التصدي و البت في جوهر النزاع أو اللجوء إلى التأويل لمعرفة نوع المعاملة، علما أن ظاهر الوثائق و اعتراف المستأنفين في مذكراتهما و مقالهما الإستئنافي بأن عقد االرهن واقع على منقولات و بصيغة الحيازة للدائن المرتهن ،أي أنه وارد في سباق الفصول 337 -338-339 و400 من مدونة التجارة و التي تحيل على الفصول من 1184 الى 1218 من قانون الالتزامات و العقود .

وان الفصل 340 من مدونة التجارة أعطى للدائن المرتهن حيازيا (والحائز فعلا) حق بيع المنقولات .

وأنه إذا كان المستأنفان معترفان بما يلي :

- بقيام عقد الرهن

- الذي أعطى الحيازة للعارض

- وأنه مخصص لضمان دين محدد .

- وأن الحيازة قائمة ويتعين إثبات استمرارها.

وأنه نتيجة لهذا الاعتراف ، فإن العارض أقام الدعوى الاستعجالية موضوع النازلة في اطار الفصل 340 من مدونة التجارة لاثبات استمرار الحيازة التي هي مناط الامتياز الذي يخصه به المشرع كميزة أساسية لدينه. في حين أن المستأنفين وقعا في منزلق التأويل الخاطئ والتناقض لما استدلا بالفصل 381 و ما بعده من مدونة التجارة وأن العارض من باب النزاهة الفكرية ينبه إلى أنه يوجد فرق شاسع بين الرهن على المنقول مع التخلي عن الحيازة وبين الرهن على منقول دون التخلي عن الحيازة، وان الصنف الأول له أربعة فصول في المدونة و كثير من الفصول في قانون الالتزامات و العقود . وان الصنف الأول الذي صب في قوالبه الرهن الممنوح للعارض لا يشترط فيه التسجيل أو الإشهار لأن الحيازة هي سند الملكية . وان الفصول التي عول عليها المستأنفان في جميع طروحاتهما تتعلق بالرهن على المنقولات دون التخلي عن الحيازة الوارد في الباب الثاني من القسم الأول من الكتاب الرابع من مدونة التجارة المتعلق بالعقود التجارية .

و انه لابد من تذكير المستأنفين بأن الرهن الحيازي على المنقولات وارد في قانون الالتزامات والعقود على التفصيل المذكور أعلاه فلا يسجل ولا يشهر و لا يجدد ، وإنما له شرط واحد هو استمرار الحيازة وهو الإجراء الذي استصدر به العارض الأمر موضوع الطعن بالاستئناف . والأكثر من كل هذا فإن حق الامتياز أو التشطيب على الرهن ليس وارد في حدود الدعوى كما قدمت أمام قاضي المستعجلات . وأن المنازعة في الدين أو في تأويل العقد و الامتياز و غيره من المواضيع تخرج و تشب عن طوق الدعوى موضوع النازلة لأن المحكمة وخاصة في المرحلة الاستئنافية تبت وفقا للقانون و في حدود طلبات الأطراف . وأن طلب موضوع دعوى العارض محدد وواضح المعالم والأهداف غايته إثبات حال بجرد المنقولات المرهونة و تفقدها. و أن المستأنفين لا مأخذ لهما ولا رد منتج بخصوص نطاق الدعوى وحدودها ، وأن ما أتيا به مجرد لغو وتزيد و من مقومات دعاوی و مساطر أخرى لأن الدائنين مطالبين في كل الأحوال بأداء الدين ، وأن الحديث عن الامتياز ليس من اختصاصهما . وانه من باب النزاهة الفكرية لابد من الإشارة على أن التسجيل و قيد الرهن و تجديده هي آليات لاستمرار الامتياز بالنسبة للرهن ،دون التخلي عن الحيازة ، إلا أن الدائنين الآخرين إن وجدوا هم أجدر وحدهم في منازعة العارض في الامتياز ، بينما أن المدينة و كفيلها لا صفة لهما ولا مصلحة حقيقية و مرعية في الجانب المتعلق بالرهن كضمانة ،والأحرى اتخاذ ذلك ذريعة لعرقلة إجراء يتعلق بإثبات حال وإقامة الحجة على استمرار الحيازة كسبب لإثبات الامتياز. ملتمسا : رفض الاستئناف لعدم جديته ، و الحكم بتأييد الأمر المستأنف .

وحيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 17/12/2019 حضرتها الأستاذة (ه.) عن الأستاذ (ا.) عن المستأنفين ، و حضر الأستاذ (خ.) عن الأستاذ (أ.) عن المستأنف عليه ، و أكدا ما سبق فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 31/12/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستأنفان في أسباب استئنافهما بما هو مشار إليه أعلاه .

وحيث إن البين قانونا أن رئيس المحكمة مختص للبت في موضوع نازلة الحال ، وذلك استنادا على مقتضيات المادة 390 من مدونة التجارة التي تنص على أنه " يجوز للدائن في كل وقت أن يطلب بمقال إلى رئيس المحكمة لمكان حفظ الاشياء المرهونة ، تعيين وكيل قضائي من اجل معاينة حالة المخزون محل الرهن " .

وحيث إنه بالاطلاع على الأمر المطعون فيه ، يتبين بأنه قضى بتعيين خبير قصد معاينة البضاعة المرهونة و تحديد ما إذا كانت قد تعرضت للنقص ليس إلا طبقا للمادة 390 أعلاه ، وبذلك تكون الخبرة المذكورة مجرد معاينة و اجراءا وقتيا ليس فيه أي مساس بجوهر النزاع المتمثل في دعوى الاداء المعروضة على محكمة الموضوع ، ولا بالاجراءات المنصوص عليها في المادة 378 و ما يليها من مدونة التجارة التمسك بها من طرف المستأنفين ، وكذا المادة 137 من نفس المدونة المذكورة .

وحيث إنه بذلك يكون ما تمسك به المستأنفان على غير أساس ، و الأمر المطعون فيه في محله ويتعين تأييده في سائر مقتضياته .

وحيث يتعين تحميل الطاعنة الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الأمر المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .