حداثة الحجة المثبة لحيازة المتصدق به لا تفقدها قيمتها القانونية ما دامت تشهد بالحيازة قبل حدوث مانع قانوني المحكمة غير ملزمة بتتبع الخصوص في جميع مناحي أقوالهم التي لا تأثير لها على قضائها.ل1لك فان تعليل قضائها يكون عقد الصدقة مصحح الإمضاء من الجهة المختصة و المدعي لم يطعن فيه بالزور،وبان القول بوجوب إبرام عقد الصداقة بواسطة عدلين غير مبني على أساس من القانون، وبان حيازة المتصدق عليها للمتصدق به ماديا وقانونيا يثبتها موجب الاستغلال المدلى به و تسجيل رسم الصداقة المطعون فيه على الصكوك العقارية وعلى مطلبي التحفيظ قبل وفاة المصدق.فليس حتميا أن تعاين البينة الحوز، بل يمكن إثباته أيضا بشهادة استرعائية،والتسجيل في الصك العقاري بالنسبة إلى العقارات المحفظة قبل حصول المانع ينبغي عن حيازتها ماديا.

القرار عدد 1808 الصادر في 23/05/2007 بالملف المدني 1936/1/1/2005
باسم جلالة الملك
إن المجلس الأعلى-القسم الأول من الغرفة المدنية-في جلسته العلنية اصدر القرار الأتي:
بين : بوسلهام الوردي بن سلام المعروف ببوسلهام شعنتك بن سلام،النائب عنه الأستاذ نجيب السكروحي المحامي القنيطرة………طالبين من جهة.
وبين : شعنتك زهرة بنت جلول ………. مطلوبة من جهة أخرى.
بحضور-المحافظ على الأملاك العقارية و الهون بسوق أربعاء الغرب.
الوقائع
بناءا على المقال المعروف بتاريخ 28/01/2005 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبه المذكور،و الرامي إلى نقض القرار رقم 1014 الصادر عن محكمة الاستيناف بالقنيطرة بتاريخ 14/12/2004 في الملف عدد 174/2003 .
وبناء على تعين السيدة نزهة النفيف كاتبة الضبط بالمجلس الأعلى قيما عن المطلوبة شعنتك زهرة بعد رجوع طي التبليغ الموجه إليها بملاحظة غير موجودة وذلك دون جدوى.
وبناءا على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على الأمر بالتخلي و الإبلاغ الصادر في 23/04/2007 .
وبناءا على الإعلام بتعين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 23/05/2007 .
وبناءا على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد علي الهلالي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد ولينا الشيخ ماء العينين.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف أن بوسلهام الوردي بن سلام،المعروف ببوسلهام شعنتك بن سلام ،قدم مقالا افتتاحيا إلى المحكمة الابتدائية بسوق أربعاء الغرب بتاريخ 01/08/1996 تجاه شعنتك زهرة بنت جلول بن قاسم و المحافظة على الأملاك العقارية بسوق أربعاء الغرب وبحضور ميمونة بنت حمو بن عزوز،عرض فيه انه اخو المرحوم شعنتك عبد القادر بن سلام الذي توفي في غضون شهر ماي 1996،وانه اعد اراثة و موجبا ومطابقة الاسم وتبين له أن المرحوم المذكور تصدق بجميع ما يملك على المدعي عليها حسب العقد العرفي المؤرخ في 18/04/1995 ،و بذلك في العقارات ذات الرسوم العقارية 34945 ر و34949ر و42420ر و23848ر،وان المحافظ المطلوب حضوره رفض التشطيب على عقد الصدقة غير القانوني وتسجيل الاراثة المصحوبة بمطابقة اسم العارض محله،طالبا لذلك القول بان من بين الشروط الأساسية لقيام عقد الصدقة الإشهاد على المتصدق بواسطة عدلين و بان العقد المذكور غير قانوني وأمر المحافظ بالتشطيب عليه من الرسوم العقارية المشار إليها وتسجيل عقد الاراثة عدد111 -ص 114 -ص315 -المؤرخ في 28/06/1996 على الرسوم المذكورة.وبعدما أجابت المدعي عليها شعنتك زهرة بان عقد الصدقة،شانه شان باقي العقود،وهو عقد رضائي يتم بين طرفيه،وأنهما حازت وتتصرف فيما آل إليها.وبعد استدعاء باقي الأطراف وتخلفهم رغم التوصل أصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة حكمها عدد58 بتاريخ 14/10/1997 في الملف رقم 66/96ع.م  وفق الطلب فاستأنفته المدعي عليها وألغته محكمة الاستيناف المذكورة وقضت بعد التصدي برفض الدعوى بمقتضى قرارها الصادر في 10/08/1998 في الملف رقم 29/98/6 ،والذي نقضه المجلس الأعلى بقراره 505 المؤرخ في 03/07/2002 بالملف رقم 210/2/99 وأحال القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقا للقانون بعلة انه من المقرر فقها انه يشترط لصحة التبرعات ،ومن ضمنها الصدقة حوز المتبرع به من طرف المتبرع عليه ومعاينة البنية لحوزته، ولا يكفي الإقرار بحوزة،وذلك قبل مانع للمتبرع من موت أو تفليس ،لقول ابن عاصم في التحفة.
والحوز شرط صحة الحبيس                   قبل حدوث موت أو تفليس
ومن يصح قبضه وما قبض                   معطاه مطلقا لتفريط عرض
وان المحكمة،حينما اعتبرت أن الإقرار بحوز الواجبات المتصدق بها من طرف المتصدق عليها المطلوب في العقارات المشار إليها في عقد الصدقة العرفي المؤرخ في 12/05 /1995 كاف لصحة هذه الصدقة وألغت الحكم الابتدائي ، تكون قد خالفت القاعدة الفقهية المذكورة.
وبعد الإحالة أدلت المدعى عليها بتصريح مصادق عليه بتاريخ 10/07/2003 في اسم المطلوب حضورها ميمونة شعنتك تؤكد فيه أن زوجها شعنتك عبد القادر تصدق على المدعية بكافة واجبه المشاع في الرسوم العقارية والمطالب،وذلك بحضورها وموافقتها،وكان المتصدق يتمتع بكامل قواه العقلية و البدنية،كما أدلت بكتاب مؤرخ في 24/11/2003 صادر عن المكتب الجهوي للاستثمار الفلاحي للغرب يخبرها فيه بأنها تستغل مساحة هكتار و 79 آرا بالقطاع السقوي وسط 3، وذلك تحت رقم الزبون 3632/231 وبشهادة التصرف عدد 488 من قائد سوق الثلاثاء الغرب،و بلفيفية عدلية عدد 373 مؤرخة في 16/09/2003 يشهد شهودها بان الأملاك و الحقوق التي تصدق بها المرحوم شعنتك عبد القادر على المدعي عليها شعنتك زهرة المشار إليها في مقال الدعوى بقيت تحت استغلال المتصدق عليها وبيدها من تاريخ 12/04/1995 إلى الآن وحتى الآن. وبعد الحالة قضت محكمة الاستيناف المذكورة بإلغاء الحكم المستأنف، وبعد التصدي برفض الطلب بقرارها المطعون فيه بالنقض حاليا من طرف المدعي بخمس وسائل.
فيما يخص الوسيلة الأولى
حيث يعيب الطاعن القرار فيها بخرق مقتضيات الفصلين 335 و345 من قانون المسطرة المدنية،ذلك أن المقتضيات المذكورة أوجبت إصدار قرار بالتخلي وتبليغه للأطراف عند اعتبار القضية جاهزة،وكذا تهيئ المستشار المقرر تقريره وتلاوته أو الإشارة إلى إعفائه من تلاوته وعدم معارضة الأطراف،إلا أن القرار المطعون فيه ليس فيه ما يفيد توصل الأطراف بقرار التخلي وما يفيد تلاوة التقرير.
لكن وخلافا لمل جاء في الوسيلة، فانه يتجلى من مستندات الملف أن نائب الطاعن الأستاذ جمال الدين الجوهري توصل بالأمر بالتخلي بتاريخ 02/09/2004 حسب شهادة التسليم المؤرخة في 30/08/2004 وان القرار المطعون فيه أشار في صفحته الثانية إلى انه صدر بناء على تقرير المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الطرفين،وهو المطلوب الإشارة إليه في قرارات محكمة الاستينلف بمقتضى الفصل 345 المذكور، الأمر الذي يكون معه ما بالوسيلة خلاف الواقع.
وفيما يخص باقي الوسائل حيت يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الثانية بعدم الارتكاز على أساس وخرق قواعد الشريعة الإسلامية، ذلك أن عقد الصدقة العرفي لم يشر فيه إلى ما يثبت هوية المتصدق بالوسائل القانونية،إذ كل ما ذكر من معلومات عنه من اسم وتاريخ ازدياد واسم الزوجة مما يفيد أن الشخص الذي يمكن أن يكون حضر أمام مصلحة المصادقة ليس هو المالك الحقيقي، وإنما شخص تقمص شخصيته، مما كان يلزم معه تحرير رسم الصدقة كما سار عليه العرف بالمغرب بواسطة عدلين منتصبين وإشهادهما ومعاينتهما للحوز أثناء حياة المتصدق، وهذا الشرط لا يغني عنه إدلاء المطلوبة بحجج أنجزت حديثا بعد ما يفوق العشر سنوات على النزاع، خاصة وان اللفيفة الشاهدة بالاستغلال والمؤرخة في 16/09/2003 لا يمكن اعتبارها إلا لائحة شهود ولا يمكن أن تنتج اترا شهودها يتحدثون عن أرقام رسوم عقارية وتواريخ، ومن بينها تاريخ تحرير العقد العرفي،لا يمكن أن يعلم به إلا من حرره، وأرقام الرسوم العقارية لا يعرفها صاحبها، وبالأحرى شهود لفيفية،كما أن جل الشهود بعيدون عن مكان تواجد الأرض وشهاداتهم حسب تحرير العدلين هي عن طريق السماع،والسماع لا يمكن أن يثبت حيازة وتصرف المتصدق عليه أثناء حياة المتصدق.
ويعيبه في الوسيلة الثالثة بخرق قاعدة مسطريه اضر به، ذلك انه من القواعد القانونية ان من تناقضت حججه سقطت دعواه،إذ أن المطلوبة أدلت بعدة وثائق لإثبات حيازتها إثناء حياة المتصدق، ومنها شهادة إدارية مسلمة من قيادة سوق ثلاثاء الأربعاء الغرب تفيد أنها تتصرف في 18 خداما في ثلاثة رسوم عقارية ومطلبين وبرسم عدلي، وبالرجوع إلى عقد الصدقة و الرسوم العقارية والمطلبين يتبين أن الهالك يملك ما يفوق بكثير 18 خداما،مما يشكل تناقضا بين ما صرحت بحيازته وما دلت به.
ويعيبه في الوسيلة الرابعة بخرق مقتضيات الفصل418 من قانون العقود والالتزامات،ذلك أنها عرفت الورقة الرسمية بأنها هي التي يتلقاها الموظفون العموميون وفقا للقانون،وعقد الصدقة العرفي الذي اعتمده القرار ليس فيه ما يثبت أن المرحوم عبد القادر شعنتك هو من تقدم أمام الموظف وهو من حرر العقد موضوع الصدقة
ويعيبه في الوسيلة الخامسة بنقصان التعليل الموازي لانعدامه،ذلك انه يحدث عن الصدقة هل هو نافذ و قانوني أم لا، كما لم يناقش الصدقة في العقارات موضوع مسطرة التحفيظ وشكلياتها ولم يجب عن الدفوعات المتعلقة بحداثة  الحجج المدلى بها و المتعلقة بحيازة المتصدق به.
لكن، ردا على الوسائل المذكورة مجتمعة لتداخلها،فانه، فضلا عن أن الطاعن لم يؤسس مقاله الافتتاحي على أي سبب للتشطيب على عقد الصدقة، ليس هناك ما يمنع قانونا من إبرام عقد الصدقة المادية، ومجرد حداثة الحجة المثبتة للحيازة بالنسبة ليلقي العقارات ليفقدها قيمتها القانونية ما دامت تشهد بالحيازة قبل حدوث مانع قانوني كحال النازلة، والمحكمة غير ملزمة بتتبع الخصوص في جميع محاني أقوالهم التي لا تأثر على قضائها، ولذلك، ولمل المحكمة من سلطة في تقييم الأدلة واستنتاج قضائها منها، فإنها حين عللت قضائها بأنه بالرجوع إلى عقد الصدقة يتضح انه مصحح الإمضاء من الجهة المختصة ببلدية معمورة بتاريخ 12/04/1995 ،وان المدعي لم يطعن فيه بالزور،وان القول بوجوب إبرام عقد الصدقة بواسطة عدلين غير مبني على أساس من القانون، وانه بالنسبة لعنصر الحيازة الذي يعتبر شرطا في صحة التبرعات فانه بالرجوع إلى موجب الاستغلال المدلى به المضمن تحت العدد 373 المؤرخ في 26/03/2003 يتضح أن المتصدق عليها المستأنفة حازت المتصدق به قيد حياة المتصدق كما هو ثابت من الشواهد العقارية وعلى مطلبي التحفيظ، وذلك قبل وفاة المتصدق كما هو ثابت من الشواهد العقارية وكتاب المحافظ ورسم الاراثة، وانه، لئن كان فعلا عقد الصدقة المطعون فيه يفتقر لمعاينة البنية للحوز، فان عنصر الحيازة المشار إليه المشار يثبت أيضا بشهادة استرعائية،وان الحيازة بالنسبة للعقارات المحفظة، وهي التسجيل في الصك العقاري قبل حصول المانع، تغني عن الحيازة المادية فيها،فانه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار مرتكزا على أساس قانوني ومعلل بما فيه الكفاية وغير خارق للمقتضيات المستدل بها،والوسائل المذكورة جميعها بالتالي غير جديرة بالاعتبار.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل صاحبه الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط، وكانت الهيأة الحاكمة مرتكبة من السادة محمد العلامي رئيسا والمستشارين علي الهلالي عضوا مقررا والعربي العلوي اليوسفي ومحمد بلعياشي وزهرة المشرفي أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد ولينا الشيخ ماء العينين ومساعدة كاتبة الضبط السيدة مليكه بنشقرون.