وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 10/03/04 في الملف 9/07/3489 أن الطالب حسن (أ.) تقدم بمقال إلى تجارية البيضاء عرض فيه أنه بصفته وكيلا في المعاملات العقارية توسط في عملية بيع العقار موضوع الرسم العقاري 13/47066 بين البائعين زهرة (ب.) ومن معها وبين المطلوب عبد الله (ق.) بصفة مشتريا والذي صدر منه تكليف التوسط ، وأن ثمن البيع كان هو 2.800.000 درهم، مضيفا بأن البائعين سلموه 50.000 درهم إلا أن المطلوب امتنع من أن يؤدي له عمولته المحددة في 70.000 درهم ملتمسا الحكم على المدعى عليه بأدائه له المبلغ المذكور مع الإكراه البدني في الأقصى فأصدرت المحكمة التجارية حكما بعدم قبول الطلب استأنفه المدعي وبعد أن أجرت محكمة الاستئناف التجارية بحثا أيدته بمقتضى قرارها المطعون فيه .

في شأن الوسيلة الأولى :

حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه عدم ارتكازه على أساس قانوني وخرق الفصل 146 من ق م م وانعدام التعليل بدعوى أن الحكم المستأنف قضى بعدم قبول الطلب لعدم ثبوت تكليف المطلوب للطالب بالوساطة وان محكمة الاستئناف أجرت بحثا وثبت لها قيام التكليف مما كان معه يجب عليها إلغاء الحكم المستأنف وإحالة الملف على المحكمة الابتدائية للبت في الملف على ضوء ما ثبت من خلال البحث حتى لا تحرمه من درجة من درجات التقاضي مما يجعل القرار لما قضى بتأييد الحكم المستأنف معللا تعليلا فاسدا وخارقا للمقتضى المحتج بخرقه عرضة للنقض.

لكن حيث إن محكمة الاستئناف المرفوع أمامها الطعن في الحكم الابتدائي لا تلتزم برده إلى محكمة أول درجة إلا إذا ألغته وكانت هذه المحكمة الأخيرة لم تستنفد ولايتها للبت في النزاع أما إذا أيدته ولو بعلل غير تلك التي اعتمدها الحكم المستأنف أو إذا كانت المحكمة الابتدائية قد استنفذت ولايتها فإنها تتصدى للبت في النزاع في حالة إلغائه ، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي أيدت الحكم المستأنف بعلة أنه تم الاتفاق بين الطرفين على إعفاء المشتري ( المطلوب) أي بتعليل مختلف عن ذلك المستند إليه من الحكم الأخير تكون قد سايرت جاء معه قرارها مرتكزا على أساس ومعللا بما فيه الكفاية وغير خارق للمقتضى المحتج بخرقه والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية :

حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه انعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني وخرق القانون بدعوى أنه أدلى بشهادة (ج. و. ع.) تفيد أن العرف الجاري به العمل في ميدان السمسرة يجعل طرفي العقد ملزمان معا بأداء واجب السمسار ، وأن القرار لم يناقش تلك الوثيقة ، ولم يرد على تمسكه بالفصل 745 من ق.ل.ع الذي يبطل كل تنازل عن الأجر وغيره من التعويضات والمستحقات وعلى المادة 405 من م ت التي تحيل في تنظيم عقد السمسرة على المبادئ السارية على عقد إجارة الصنعة علما بأن الفصل 745 المذكور من النظام العام وبأنه لم يتنازل عن حقه وأن كل تنازل يجب تفسيرة تفسيرا ضيقا مما يجعل القرار عرضة للنقض.

لكن حيث إنه بمقتضى الفقرة الثانية من المادة 405 من م ت فإنه" تخضع علاقات السمسار للمبادئ العامة التي تسري على عقد إجارة الصنعة في كل ما يمكن تطبيقه على عقد السمسرة ، وفيما عدا ذلك تخضع للمقتضيات الآتية بعده" ومؤدى ما ذكر أن الرجوع إلى المبادئ العامة لعقد إجارة الصنعة بخصوص علاقة السمسار مع المتعاقدين لا يتم اللجوء إليها إلا فيما هو غير خاضع للمقتضيات المنصوص عليها والمنظمة بالنصوص المتعلقة بعقد السمسرة الواردة في مدونة التجارة ، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من خلال البحث الذي أجرته وتم فيه الاستماع إلى الشاهد بوسلهام (س.) أن الطرفين أي الطالب والمطلوب اتفقا على إعفاء الأخير من واجب السمسرة ورتبت على ذلك تأييد الحكم المستأنف القاضي بعدم قبول الطلب بعلة أن " السمسار وإن كان يستحق أجرة ممن كلفه على ما قدمه من خدمات إلا أنه يحوز الاتفاق على خلاف ذلك عملا بالمادة 418 من م ت وبما أن الطاعن اتفق مع المستأنف عليه على إعفاء هذا الأخير من واجبات السمسرة كما جاء ذلك في إفادة الشاهد فإن الحكم المستأنف كان صائبا " تكون قد سايرت مجمل ما ذكر باعتمادها في القول بعدم أحقية الطالب لأتعاب السمسرة إلى الاتفاق الحاصل بين الطرفين والذي بموجبه أعفي المطلوب من ذلك مسايرة المادة 418 من م ت التي تجعل واجب السمسرة على عاتق من كلف السمسار إلا إذا وجد اتفاق أو عرف أو عادة تقضي بخلاف ذلك ، والمحكمة التي ثبت لها حصول اتفاق على إعفاء المطلوب من أداء واجبات السمسرة رغم حصول التكليف لم تكن ملزمة بالرد على ما أثير بشأن الفصل 745 من ق ل ع لأنه غير منطبق على النازلة لوجود مقتضى خاص بالمنازعة في مدونة التجارة ولا على شهادة (ج. و. ع.) المتضمنة للعرف الجاري به العمل باعتبار أن ذلك العرف لا يلجأ إليه إلا في غياب الاتفاق وهو الأمر الثابت في الملف مما يجعل الدفعين على غير أساس ، وبخصوص ما أثير من أن التنازل يجب تفسيره بشكل ضيق فإن الدفع المذكور لم يتم التمسك به أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وأثير لأول مرة أمام المجلس الأعلى فيكون القرار مرتكزا على أساس ومعللا بما فيه الكفاية وغير خارق للمقتضى المحتج بخرقه والوسيلة على غير أساس فيما أثير لأول مرة فهو غير مقبول.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعه .