و بعد المداولة طبقا للقانون.

وبناء على قرار السيدة رئيسة الغرفة بعدم إجراء بحث عملا بأحكام الفصل 363 من ق م م .

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2008/10/07 في الملف 14/08/2037 تحت رقم 08/4148 انه بتاريخ 2006/9/19 تقدم السيد بلخير (س.) (المطلوب) بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه استصدر بتاريخ 2006/5/10 أمرا بالأداء في الملف عدد 06/2/2457 قضى بأداء المدعى عليه ادرار (س.) (الطالب) للمدعي مبلغ 42.000,00 درهم إضافة الى الصائر و الفوائد القانونية ملتمسا تحديد مدة الإكراه البدني تنفيذا لهذا الأمر في الأقصى مع النفاذ المعجل والصائر. وبعد جواب المدعى عليه أصدرت المحكمة حكمها بتحديد الإكراه البدني في الأدنى . استأنفه المدعى عليه فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الوحيدة:

حيث ينعى الطاعن على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أن محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه لم تعلل حكمها تعليلا كافيا وسليما ذلك ان الطالب دفع في جميع مراحل الدعوى بان الأمر الصادر في حقه بالأداء هو عمل ولائي لرئيس المحكمة ولا يرقى إلى درجة اعتباره حكما قضائياً ما تتطلبه الأحكام القضائية من إجراءات شكلية وموضوعية وانه لا يمكن للمطلوب أن يلجأ لرئيس المحكمة لاستصدار أمر بالأداء ويعود لقضاء الموضوع لتحديد الاكراه البدني وانه لا يوجد في قانون المسطرة المدنية ما يفيد إمكانية اللجوء لرئيس المحكمة فيما يتعلق بالإجبار على التنفيذ. وانه لا يوجد بالقانون ما حيث ينص الفصل 636 على انه في حالة الإغفال عن الحكم بالإكراه البدني أو عن تحديد مدته يرجع الى المحكمة للبث في الموضوع بغرفة المشورة وينفذ مقررها رغم كل طعن أما في قانون المسطرة المدينة فلا يوجد أي نص يقضي بذلك مما يبقى معه كل ما دفع به الطالب أمام محكمة الاستئناف وجيها وليس سابقا لأوانه لكونه ينص على موضوع تحديد الاكراه البدني الذي مس بحريته ولكونه ينازع جديا في موضوع الدين المراد أداؤه وان المطلوب التجأ لاستصدار أمر بالأداء عوض اللجوء الى قضاء الموضوع الذي كان سيناقش الموضوع ويبرر الطالب أوجه دفاعه أمامه ويدحض الدين المزعوم وان محضر المعاينة يوضح السلع المغشوشة موضوع الدين وان القرار المطعون فيه يضر بمصالح المتقاضين وحرياتهم مما يتعين معه نقضه.

لكن حيث لما كان موضوع الطلب المرفوع الى المحكمة في إطار الدعوى الحالية هو تحديد مدة الاكراه البدني بالنسبة للأمر بالأداء الصادر في مواجهة الطالب بأداء مبلغ 42.000,00 درهم وتمسك الطالب أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بأنه ينازع في الدين ولا يجوز تحديد مدة الاكراه البدني بالنسبة لأداء دين صادر في إطار مسطرة الأمر بالأداء وليس عن قضاء الموضوع فإن المحكمة التي عللت قرارها بقولها : " بانه مما لا جدال فيه ان المحكمة وهي تبث في تحديد الاكراه البدني اما كطلب عارض في دعوى الاداء أو في نطاق دعوى مستقلة تعتبر في الحالتين جهة تحديد وليس جهة تطبيق وان أي نزاع بخصوص الدين ومدى اعسار المدين لا يمكن تقديره إلا في نطاق مسطرة التنفيذ الجبري وبعد استنفاذ عدة إجراءات بسعي من النيابة العامة الأمر الذي يكون معه ما تمسك به الطاعن فعلا سابق لأوانه ويتعين رده وانه ما دام الأمر بالاداء المستند عليه قضى بالاداء في مواجهة شخص طبيعي الذي هو الطاعن فان طلب تحديد مدة الاكراه يكون وجيها ... " تكون قد ردت وعن صواب ما تمسك به الطالب أمامها بخصوص منازعته في الدين الذي يبقى البث فيه من اختصاص المحكمة في حالة الطعن بالطرق المخولة قانونا في الأمر بالأداء المذكور كما ردت وعن صواب ايضا دفع الطالب بعدم جواز تحديد الاكراه البدني بالنسبة لأمر صادر في إطار مسطرة الأمر بالأداء ما دام ان الأمر يتعلق بأمر بأداء مبلغ مالي يمكن اللجوء إلى تنقيده عن طريق الاكراه البدني عملا بظهير 1961/2/20 المتعلق بتطبيق الاكرام البدني بالنسبة للقضايا المدنية في حالة توفر الشروط المتطلبة قانونا ولم يسبق للطالب أن تمسك أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بعدم جواز اللجوء الى محكمة الموضوع لتحديد الاكراه البدني بالنسبة لأمر صادر عن إلا فيما لم يسبق إثارته فهو غير مقبول.

لأجله

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.