محكمة النقض – الغرفة التجارية القسم الأول – القرار عدد 1/82 – المؤرخ في 2021/02/11 – ملف تجاري عدد 2020/1/3/1434
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2 شتنبر 2020 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ موافق (ط.) والرامي إلى نقض القرار رقم 5935 الصادر بتاريخ 2018/12/11 في الملف 2018/8301/1838 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/1/7 .
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/2/4 أخرت لجلسة 2021/2/11.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد كرام والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه أن الطالبة شركة (ف. غ.) تقدمت بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها تعاقدت مع المدعى عليها – المطلوبة الأولى – شركة (ا. ص.) لتزويدها بمادة الغاز منذ سنة 1997 ووضعت رهن اشارتها خزان غاز سعة 210 متر مكعب ومرفقاته والذي يبقى في ملكيتها بمقتضى العقد المبرم بينهما ، وبتاريخ 2016/7/29 أصدر القاضي المنتدب للتصفية القضائية للشركة المدعى عليها أمرا تحت عدد 775 في الملف عدد 2016/8304/812 قضى بقبول العرض المقدم من طرف (ع. ا.) وبشمول التفويت جميع الأصول المنقولة والعقارية التي ثبتت ملكيتها للشركة المدعى عليها الأولى ، ملتمسة الحكم على المدعى عليهما بتمكينها من خزان الغاز من سعة 210 متر مكعب ومرفقاته كما هي بالجدول المدلى به بالملف مع السماح لها بالولوج الى الوحدة بالآليات اللازمة للتفكيك وحمل هذا الخزان تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000 درهم .
وبعد الجواب وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي برفض الطلب. أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين:
حيث تنعى الطالبة على القرار سوء التعليل وخرق القانون والشطط في استعمال السلطة ذلك أن المحكمة عللت ما قضت به  » أنه لما كان الثابت من وثائق الملف أن خزان الغاز موضوع الطلب المملوك للمستأنفة قد سلم في اطار معاملة تجارية لشركة (ا. ص.) التي أصبحت خاضعة لمسطرة التصفية القضائية وتم تفويتها كوحدة انتاج في اطار المادة 623 من مدونة التجارة ( أي قبل دخول القانون رقم 73/17 حيز التنفيذ ) فان الأصول غير المملوكة لشركة (ا. ص.) سواء شملها التفويت او كانت مستثناة منه لا يمكن لأصحابها المطالبة باسترجاعها الا في اطار دعوى الاسترداد وداخل الاجل المحدد قانونا  » والحال ان طلبها يروم تمكينها من خزانها الذي هو في ملكيتها والمتواجد لدى (ع. ا.) وهي الشركة التي اقتنت وحدة انتاج شركة (ا. ص.) ، وبالتالي لا يخضع للمادة 667 من مدونة التجارة المنظمة لمسطرة الاسترجاع والتي تكون في حالة إعطاء الطالبة للخزان بصفة رضائية فيطلب الاسترجاع ، في حين في نازلة الحال فالطالبة لم تسلم الخزان للمطلوبة (ع. ا.) وانما استحوذت عليه بدون وجه حق ودون سند ملكية ولا مجال لتطبيق الكتاب الخامس من دونة التجارة في نازلة الحال ، كما ان الامر بتفويت الوحدة الإنتاجية يشمل كما هو مسطر به الأصول المنقولة والعقارية التي تثبت ملكيتها للشركة الخاضعة للتصفية دون غيرها ، وان الخزان المذكور في ملكيتها وليس في ملكية هذه الأخيرة وقد أعارته لها للاستعمال لا غير ، وبالتالي فهو غير مشمول بالأمر بالتفويت الانف ذكره وأن رفض طلبها بتمكينهما مما هو في ملكيتها وتمكين الغير منه بدون سند يجعل القرار متسما بخرق القانون والشطط في استعمال السلطة الى جانب مساسه بالفصل 35 من الدستور الناص على ان « القانون يضمن حق الملكية  » ، فجاء القرار مشوبا بسوء التعليل المعتبر بمثابة انعدامه ومتسما بخرق القانون والشطط في استعمال السلطة مما تعين معه نقضه.
حيث انه ولما كانت دعوى الاسترداد هي الدعوى التي يقيمها مالك المال المنقول في مواجهة السنديك والمقاولة المفتوحة في حقها المسطرة الجماعية ، في حين فان دعوى نازلة الحال قد أقامتها مالكة المنقول في مواجهة شخص بيده المنقول ، والمحكمة وان أقرت بملكية الطالبة للمنقول موضوع الدعوى وكان الامر الصادر عن القاضي المنتدب تحت عدد 775 بتاريخ 2016/7/29 في الملف عدد 2016/8304/812 قد حصر التفويت في المنقولات المملوكة للشركة الموضوعة في التصفية القضائية شركة (ا. ص.) وكان موضوع دعوى نازلة الحال هو تمكين الطالبة من المنقول باعتبارها مالكته الذي لم يكن من مشتملات التفويت الصادر بشأنه أمر القاضي المنتدب المذكور وبالتالي كانت المطلوبتين مجرد حائزتين له ، فان القرار المطعون فيه لما قضى بتأييد الامر القاضي برفض الطلب بعلة عدم سلوك مسطرة الاسترداد المنصوص عليها في الكتاب الخامس يكون قد واجه الطالبة بمقتضيات قانونية لا تنطبق على دعواها الحالية فأساء بذلك تطبيق القانون مما تعين معه نقضه.

وحيث أن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه مع إحالة الملف على المحكمة مصدرته للبت فيه ، وهي مشكلة من هيئة أخرى ، طبقا للقانون مع جعل المصاريف على المطلوبتين برفض الطلب مع جعل المصاريف على المطلوبة .