الـقـاعـدة
لما اكتفت المحكمة باعتبار أن عقد الصلح ينهي النزاع بين الطرفين ولم تجب عن الملتمسات المكتوبة وصدر الحكم برفض الطلب ولم يتم ذكر بعض هذه الملتمسات لا في الوقائع ولا في التعليل رغم أن عقد الصلح لا يشملها تكون بذلك قد خرقت قاعدة مسطرية أضرت بالطاعنة وعرضت قرارها للنقض.

القرار عدد : 104، المؤرخ في : 1/2/2006، ملف تجاري عدد : 733/3/1/2004
باسم جلالة الملك
بتاريخ : 1 فبراير 2006
إن الغرفة التجارية القسم الأول بالمجلس الأعلى في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه :
بين : شركة شينمار فيشري ش.م. في شخص ممثلها القانوني
مقرها الاجتماعي بـ 30 شارع الجزائر الرباط
نائباها الأستاذان عبد الله درميش وسعيد امهمول محاميان بالبيضاء
ومقبولان للترافع أمام المجلس الأعلى
الطالبة
وبين : شركة شاندونك كروب كوببور ايشون أوف فيشري انتروبريز المدعوة « S.G.C.F.E »
شركة مجهولة الاسم إجراءات ومسطرة في شخص مجلسها الإداري الكائنين بهذه الصفة بمقرها الاجتماعي 57 بشان رودجينان شاندونك الصين الشعبية الكائن مقرها بالمغرب بميناء الصيد البحري بأكادير.
نائبها الأستاذ عبد اللطيف أعمو محام بأكادير، ومقبول للترافع أمام المجلس الأعلى
المطلوبة
بحضور : السنديك السيد محمد فاروق بنجلون خبير في الشؤون البحرية 10 شارع الجيش الملكي
الــوقــائــع
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 19/5/2004 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة دفاعه الأستاذ عبد الله درميش المحامي بالبيضاء والرامي إلى نقض القرار رقم 36 الصادر بتاريخ 20/1/2004 في الملف 413/9/2002 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش.
وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 17/6/2005 من طرف المطلوب ضدها النقض بواسطة دفاعها الأستاذ عبد اللطيف اعمو والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر 7/12/2005.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 18/1/2006.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة زبيدة التكلانتي.
والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد العربي مريد.
وبعد المداولة طبقا للقانون
في شأن الوسيلة الأولى :
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش بتاريخ 20/1/04 تحت رقم 36 في الملف عدد 413/9/2002 أن شركة شنمار فيشري تقدمت بمقال لدى تجارية الرباط بتاريخ 20/12/1999 تعرض فيه أنه في إطار تشجيع الاستثمار في مجال الصيد البحري قام السيد ليفي إلى المغرب الجنسية ومجموعته بإنشاء شركة من أجل الصيد في أعالي البحار ومن أجل ذلك قام بشراء ثمانية بواخر للصيد من مجموعة صينية تدعى شان دونك كروب كولابورايشت اوف فشري انترويرايز « S.G.C.F.E » الكائنة بالصين الشعبية بثمن إجمالي قدره ثمانية مليون دولار على أقساط حسب عقدة البيع المبرمة سنة 1992 ونظرا للخصوصية التقنية للبواخر فقد ثبت للسيد ليفي أنه لابد من إشراك البائعين الصينيين لنجاح المشروع وتم بذلك إنشاء الشركة المدعية برأسمال مختلط بين السيد ليفي ومن معه وشركة شان دونك ومن معها وكان التسيير المالي والإداري برئاسة للسيد ليفي وفقا لما ينص عليه القانون البحري من ضرورة أن يكون رئيس المجلس الإداري لشركة بحرية مغربي الجنسية وتم أداء 10 أقساط من ضمن 14 قسطا المتفق عليها إلا أنه في غضون سنة 1997 ونظرا لصعوبة مسايرة الطرف الصيني في طريقة تسيير الشركة خاصة وأن المتصرفين المعنيين لا يتواجدون بالمغرب مما تضطر معه عدة قرارات خاصة المالية منها للانتظار طويلا للحصول على الموافقة وذلك في مجال تجاري مهم يستوجب السرعة في اتخاذ القرارات لما يعرفه مجال بيع المنتوجات البحرية من مضاربات ومنافسة دولية فقد أدى ذلك إلى نشوب نزاع بين الطرفين أفضي للاتفاق على فسخ الشراكة بمقتضى بروتوكول اتفاق مؤرخ في 20/10/97 لكن، الجانب الصيني رفض احترام مقتضيات ذلك البروتوكول ونشأ بذلك نزاع حول تفسير بنوده مما حذا بالطرف الصيني لتحريك عدة مساطر قضائية سواء بصفته متصرفا بالشركة أو دائنا لها ممثلة في حجز البواخر الثمانية وحمولتها من الأسماك في شهر دجنبر 1998 وطلب تعيين متصرف قضائي لبيع الحمولة وتجهيز البواخر للإبحار في الرحلة الموالية وتعيين وكيل قضائي من أجل استدعاء الجمعية العمومية للانعقاد للبت في عدة نقاط تهم تسيير الشركة مما أدى بالمدعية لمواجهة شركة شان دونك بمساطر قضائية أخرى وكل ذلك أدى لفشل وجود نشاط الشركة ومن أجل تجاوز تلك الوضعية فضل الأطراف إبرام صلح جديد بتاريخ 25/3/1999 تم بمقتضاه فسخ الشراكة وتحديد الالتزامات المتبادلة بين الطرفين مع التنصيص على التحكيم كشرط إلزامي لكل ما يتعلق بتأويل أو تنفيذ مقتضيات البروتوكول وتطبيقا لهذا البروتوكول تم تفويت ثلاثة بواخر من شركة شنمار لشركة شان دونك مقابل تفويت هذه الأخيرة لأسهمها في الشركة للطرف المغربي مع إعادة جدولة الدين المتبقى والمتفق عليه والبالغ 2.060.000 دولار أمريكي ومع استمرار المساعدة التقنية التي يقدمها الطرف الصيني للمدعية وبعد تسلم الطرف المغربي للشركة وتعيين السيد ليفي متصرفا وحيدا لها قام بتكليف الخبير الحيسوبي السيد بيتون بإجراء عملية تدقيق لحسابات الشركة أسفرت عن وجود خلل خطير في موازناتها المالية،
كما تم اكتشاف أن عملية تفويت أسهم الطرف الصيني للطرف المغربي قد تمت دون أن يحرر الطرف الصيني ثلث الأسهم المكونة لرأسمال الشركة والمقدرة بخمسة ملايين درهم مما يشكل مسا خطيرا بمالية الشركة فقامت في يونيو 1999 بإخبار الأستاذ حميد الأندلسي بصفته محكما لاتخاذ الإجراءات المناسبة مع المحكم الثاني الأستاذ عبد اللطيف اعمو بشأن احترام الجانب الصيني لبروتوكول الاتفاق، وبتاريخ 27/6/99 توصلت برسالة جوابية من الأستاذ الأندلسي تتضمن شقين الأول يتعلق بالخروق السافرة التي قام بها الجانب الصيني مزكيا بذلك ملاحظات المدعية ومآخذها والثاني يتعلق باستقالته من مهامه التحكيمية فأخبرت الأستاذ اعمو بتاريخ 30/6/99 باستقالة الأستاذ الأندلسي الذي أكد هو الآخر استقالته من مهامه لرفضه التحكيم إلى جانب المحكوم الثاني المعين وطالبها بتاريخ 10/7/99 بواسطة إنذار بأداء الدين الحال المزعوم خلال 15 يوما تحت طائلة سقوط الأجل واستحقاق الدين وبعد مراسلة المدعية للأستاذ الأندلسي بتاريخ 12/7/99 تراجع عن استقالته من مهامه كمحكم فبادرت المدعية لبعث رسالة للأستاذ اعمو في اليوم الموالي بواسطة دفاعيها الأستاذين التبر وبوعبيد توضح بمقتضاها الالتزامات المقابلة للشركة الصينية وبجتها على احترام شرط التحكيم وعرض أي نزاع حول تأويل وتنفيذ البروتوكول على المحكمين المعينين إلا أن الشركة فضلت اللجوء للقضاء للمطالبة بأداء الدين كاملا بمقتضى دعوى تجارية فتح لها الملف 750/99 ،
وقامت بحجز وعقل سفن المدعية وشل نشاطها بمقتضى أمر قضائي وهو ما اضطر المدعية للجوء للقضاء التي استصدرت حكما بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهتها بتاريخ 27/10/99 ملف 5/26/99 الذي تم بمقتضاه تعيين السيد حسن الحضري قاضيا منتدبا والسيد محمد فاروق بن جلون سنديكا لمساعدة رئيس المقاولة في أعمال التسيير وإنجاز مهمته في إطار المادة 579 م ت وأن الاختصاص في البت في دعواها الحالية يعود لمحاكم الرباط لتعلقها بإلزام شريك بتنفيذ التزاماته تجاه الشركة وأن الاختصاص في ذلك يرجع لمحكمة موطن المركز الاجتماعي للشركة الذي هو المحكمة التجارية بالرباط ولأن الشركة الصينية لا ممون لها بالمغرب ويمكن تقديم الدعوى ضدها أمام محكمة موطن المدعية وفقا للفصل 27 ق.م.م. وكذا باعتبار المحكمة التجارية بالرباط هي محكمة معالجة الصعوبة التي تمر منها المدعية وأنها لتبسيط مطالبها المنقسمة لمحورين قامت بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير السيد الغياتي : المحور الأول يتعلق بالمبالغ التي شملتها الخبرة الحسابية والمتمثلة في عدم تحرير أسهم رأسمال الشركة من الطرف الصيني والمفوتة للطرف المغربي بقيمة خمسة ملايين درهم وعدم تفويت 1000 سهم لفائدة المدعية إذ توصل الخبير إلى أن المساهمين الصينيين لم يقوموا إلا بتفويت 74500 سهم من بيم 75500 سهم المملوكة لهم وضرورة تسديد الشركة الصينية 50 % من ديون الممولين البالغة 1.119.457,68 درهم وأن المدعية تحملت بغرامات نتجت عن سوء المساعدة التقنية إذ أن الطاقم التقني الصيني يسعى لتدمير وتخريب الشركة بإيعاز من مشغلته باستعماله على سبيل المثال لشباك غير قانونية وتغريمه بسبب ذلك مرتين من طرف البحرية الملكية بمبلغ 274.800 درهم الذي يتعين على شركة شاندونك المكلفة بالتسيير التقني ببواخر أداءه وكذا ضرورة إرجاع المدعى عليها لمبلغ 288.000 درهم المؤدى لفائدة الجمارك برسم سنة 1999 والممثل لواجبات رخص الصيد المتعلقة بالبواخر الثلاثة التي فوتتها المدعية لها ومبلغ 49968,23 درهم الممثل لـ 50 % من الرسوم القضائية الناتجة عن تعيين المتصرف القضائي ومبلغ 31.656,12 درهم الذي أدته عن فواتير الهواتف النقالة التي تخدم مصالح الشركة الصينية ومبلغ 17500 درهم الممثل لنصيب المدعى عليها من واجبات كراء مقر شركة شيمار الذي آل للطرف الصيني عن الشهور من نونبر 98 إلى مارس 99 بالإضافة للواجبات الضريبية البالغ مجموعها 6.694.110.31 درهم والموضح بمقتضى المقال،
وبالنسبة للمحور الثاني فإنه يتعلق بالأضرار والخسائر المادية التي سببتها المساعدة التقنية الصينية للشركة والمتمثلة في التوقف عن العمل لمدة 10 أيام والمكوث 6 أيام بالداخلة خلال الرحلة 33 والذي كلفها خسارة بمبلغ 1.633.403 درهم وتعمد اصطياد نسبة ضئيلة خلال الرحلة 34 لشهور يونيو ويوليوز وغشت في الوقت الذي تمكنت المدعى عليها بواسطة ثلاثة بواخر من نفس النوع والحجم وبطاقم تقني صيني كذلك تحقيق أكثر مما حققته بواخر المدعية الخمسة والذي يؤكد أن الطاقم الصيني عمد لتخريب الشركة وإنقاص قدراتها الإنتاجية وأدى لخسارتها ما يزيد عن 3.500.000 درهم وأن الأفعال والمناورات التي كان يستخدمها الطاقم الصيني ببواخرها أثبتها ضباط السفن المغاربة ومساعدو القبطان في تقرير بحري بالإضافة إلى أنه بعد الرجوع من الرحلة البحرية ودخول المدعى عليها في نزاعات قضائية مع المدعية أمرت الطاقم التقني لبواخر المدعية باحتلال البواخر منها للاشتغال بها حسب ما يفيده محضر المعاينة بتاريخ 4/10/99 وهو ما فوت عليها شهر نونبر من الصيد الذي يعتبر أفضل فرصة للصيد ويأتي بعد فترة الراحة البيولوجية التي دامت شهرين كما فوت عليها مبيعات قد تصل إلى 25.000.000 درهم زيادة على قيام المدعى عليها بأداء أجور الطاقم الصيني رغم سبقية أداء جزء منها وعدم أداء أجور البحارة المغاربة الذين قاموا برفع دعوى ضدها ودين شركة شال التي قامت برفع دعوى قضائية وعقل سفينتها إلى أن تم أداء دينها واكتشافها بعد تدقيق الحسابات أداء مبالغ للشركة فاكوتيلي للسياحة الممثلة لتذاكر سفر صينيين لا علاقة لهم بالمدعية ويشتغلون لفائدة المدعى عليها ملتمسة الحكم على شركة شاندونك بأدائها لها مبلغ خمسة ملايين درهم الممثل لقيمة تحرير أسهم الرأسمال التي تملكها المدعى عليها وتم تفويتها للمدعية ومبلغ 1.694.110,31 درهم الذي يمثل مختلف الأداءات التي أدتها حسب التفصيل الوارد في المحور الأول والحكم عليها بتفويت 1000 سهم التي بقيت بحوزتها حسب ما هو متفق عليه في البروتوكول الاتفاقي بتاريخ 25/3/99 وتعيين خبير في الشؤون البحرية لتحقيق الخسائر والأضرار التي سببها الطاقم التقني لبواخر المدعية في إطار المساعدة التقنية وتقدير التعويضات المناسبة لجبرها وحفظ حقها في تقدير طلباتها النهائية على ضوء الخبرة فأصدرت تجارية الرباط حكما قضى بعدم اختصاصها المكاني وإحالة الملف على تجارية أكادير وبعد إصدار القاضي المقرر بهذه الأخيرة حكما بإجراء خبرة تقنية قضت المحكمة برفض الطلب لكون الطرفين أبرما صلحا بتاريخ لاحق لبروتوكول 25/3/1999 جسما بموجبه جميع النزاعات المالية والاقتصادية وسلمت كل واحدة للأخرى إبراء متبادلا ونهائيا عن جميع العمليات بينها والسابقة عن تاريخ إبرام الاتفاق المؤرخ في 8/4/1999 والتزم المدعى عليها بالتنازل عن الدعاوي التي أقامتها باستثناء التزام المدعى عليها بأداء نصيبها من الضرائب بعد أن تبلغها المدعية بما يفيد إنذارها من الجهة المختصة بالضرائب…
وأن المحكمة أمرت بإجراء خبرة قضائية… أكدت عدم صدور أي إخلال أو خطأ فيما يخص الالتزامات التعاقدية المتمثلة في تقديم المساعدة التقنية على ظهر البواخر المملوكة للمدعية خاصة وأن ضعف المنتوج حسب الخبرة راج إما للتوقف بفعل الراحة البيولوجية أو بسبب عطب لحق بالبواخر أو بحجز هذه الأخيرة لمخالفتها للنظم والقوانين المنظمة للصيد في أعالي البحار وأن واقعة الاحتجاز المزعومة للبواخر من طرف  الأطقمة لا مبرر لها باعتبار أنه سبق للمحكمة بمقتضى حكم استعجالي أن أكدت عدم صحة واقعة الاحتلال. وإثر استئناف المدعية للحكمين التمهيدي والقطعي أمرت الاستئنافية التجارية بمراكش بإجراء بحث ثم أيدت الحكم المستأنف بمقتضى قرارها المطعون فيه.
حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق قواعد مسطرية أضر بها وعدم الرد على مستنتجاتها الكتابية بعدم البت في طلب تحويل الأسهم وعدم الرد على مستنتجاتها بخصوص تحرير رأسمال الشركة وعدم اعتبار مستنتجات سنديك التسوية (وعدم الجواب عليها) ذلك أن طلبات الطاعنة في مقالها الافتتاحي شملت الحكم لها بتحويل 1000 سهم بقيت باسم المطلوبة في النقض وذلك تنفيذا للبروتوكول الاتفاقي المؤرخ في 25/3/1999 وأن المحكمتين الابتدائية والاستئنافية أغفلتا الجواب عن ذلك واكتفت المحكمة الاستئنافية بتأييد الحكم الابتدائي بعلة وجود عقد صلح مع أن عقد الصلح المؤرخ في 8/4/99 لم ينص على طريقة تحويل الأسهم بل العكس من ذلك فإنه بنفس التاريخ تم عقد جمعية عمومية من أجل المصادقة على البروتوكول الاتفاقي الإطار الذي وضع حدا للشراكة بين الطرفين وخلال ذلك الاجتماع تم الاتفاق على مختلف النقط القانونية والتقنية المتعلقة بفض الشراكة ومن ضمنها تفويت وتنازل الطرف الصيني عن جميع الأسهم التي يملكها داخل الشركة لفائدة الطرف المغربي السيدين ليفي وابنه ألبير وذلك يدل دلالة واضحة على عدم دخول هذا المقتضى في عقد الصلح الذي أبرم بنفس التاريخ ومحكمة الاستئناف لما لم ترد على ذلك واكتفت بتأييد الحكم المستأنف الذي لم يبث في الطلب تكون قد خرقت قاعدة قانونية تتمثل في عدم البت في أحد الطلبات المقدمة إليها ويكون قرارها معيبا كما أن الصلح أبرم بتاريخ 8/4/99 وذلك من أجل وضع حد للنزاعات السابقة والالتزامات المتبادلة السابقة وليس المقتضيات المنصوص عليها في البروتوكول الاتفاقي المؤرخ في 25/3/99 والذي وضع الإطار العام لفض النزاعات والشراكة بين الطرفين وما يؤكد ذلك هو الجمع العام المنعقد بتاريخ 8/4/99 للمصادقة على البروتوكول الاتفاقي الذي بمقتضاه تم تفويت الأسهم وهو نفس تاريخ إبرام عقد الصلح وأن عقود تفويت الأسهم قد نصت على أنها محررة بكاملها والخبرة المنجزة من طرفها أثبتت أن رأسمال الشركة تم تحريره كاملا وبقي الطرف الصيني مدينا للشركة بمبلغ خمسة ملايين درهم وذلك الطلب لم يدخل في عقد الصلح ومحكمة الاستئناف بعدم جوابها عن مستنتجات مقدمة بصفة نظامية تكون قد خرقت قاعدة قانونية إضافة إلى أن السنديك وقف على عدة خروق قامت بها المطلوبة سواء فيما يتعلق بعدم تحرير رأسمال الشركة كما أكد ذلك الخبير أن مصطفى الكحل والعياشي وفيما يتعلق بسوء تسيير السفن كما أكد السنديك بأن الضائقة المالية التي كانت تمر بها الطاعنة سببها الرصيد السلبي الذي تم تفويته لها من طرف المطلوبة وكذا حالة السفن السيئة إلا أن القرار لم يذكر تلك المستنتجات لا في الوقائع ولا في الحيثيات رغم أنها منتجة في الدعوى نظرا للصفة القانونية للسنديك الذي يعتبر من أجهزة مساطر التسوية القضائية من جهة ومن جهة ثانية لأن السنديك قد عايش عن قرب تلك المشاكل ووضع بشأنها عدة تقارير صدرت بشأنها أحكام قضائية في مساطر معالجات صعوبة المقاولة وعدم جوابه عن تلك المستنتجات يعرضه للنقض.
حيث تمسكت الطاعنة ضمن مقالها الاستئنافي بأن مقالها الافتتاحي يتضح منه أن من ضمن ملتمساتها الحكم لها بتحويل 1000 سهم بقيت باسم المطلوبة ولم يتم تحويلها حيث تم تنفيذ جزء من البروتوكول النهائي المؤرخ في 25/3/99 وأن الحكم صدر برفض طلب لم يتم ذكره لا في وقائع القضية ولا في التعليل وأن المحكمة اعتبرت أن رأسمال الشركة يدخل ضمن الديون المنصوص عليها في عقد الصلح مع أن ذلك الرأسمال لم يحرر بكامله بعد إجراء تحقيق الحسابات بواسطة خبير عينته وأنها تستحق مبلغ خمس ملايين درهم الممثل لنصيب المطلوبة في الرأسمال غير المحرر كما تمسكت الطاعنة بأنه سبق لسنديك تسويتها السيد محمد فاروق بنجلون أن أدلى بمذكرة لأجل 24/10/02 ضمنها ملاحظاته بشأن النزاع المعروض على المحكمة إلا أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اكتفت باعتبار أن عقد الصلح ينهي النزاع بين الطرفين وأن ما أثير يتعلق بوقائع سابقة لعقد الصلح وأن هذا الأخير يتضمن استنكاف الطرفين عن رفع أي دعوى بعد عقد الصلح دون أن تناقش مدى تأثير ما تم الاتفاق عليه بمقتضى بروتوكول 25/3/1999 الذي أشار له البروتوكول الصلح المؤرخ في 8/4/1999 والذي نص في مادته الأولى على وضع حد للنزاعات الناشئة عن العلاقات الموجودة أو التي ستوجد بين الطرفين وتنازلهما دون رجعة وبشكل صريح عن كافة الحقوق والأحكام والدعاوي الناشئة عن تلك العلاقات واستثنى من ذلك الالتزامات التعاقدية المتفق عليها بموجب بروتوكول الاتفاق الموقع بتاريخ 25/3/1999، وعلى ما أثير من دفوع من الطالبة حول ضرورة تفويت 1000 سهم المتبقية من الطرف الصيني للطرف المغربي وحول ضرورة تحرير الرأسمال وأداء مبلغ خمسة ملايين درهم الذي دفعت الطاعنة سابقة بين الطرفين أو يدخل في إطار تنفيذ بروتوكول 25/3/99 ودون أن تشير للمذكرة المدلى بها من طرف سنديك تسوية الشركة الطاعنة عند استعراضها للوقائع أو تناقشها أو تستبعدها بمقبول مما يكون معه القرار بما ذهب إليه خارقا لقاعدة مسطرية خرقا أضر بالطاعنة وعرضه للنقض.
حيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها.
لهذه الأسبـاب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى، وتحميل المطلوبة في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا زبيدة التكلانتي مقررا عبد الرحمان المصباحي ونزهة جعكيك والطاهرة سليم وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.